Hugo R. Gómez Apac
Catedrático en la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Maestría en Derecho Administrativo Económico de la Universidad del Pacífico, entre otros.
El aborto debe ser uno de los temas más polémicos, si no el más, que polariza a la ciudadanía.
Para quienes están en contra, que suelen autodenominarse «pro vida», es un asunto de vida o muerte (obvio). Es un postulado innegociable sostenido no solo por motivos religiosos, sino también por la convicción de que una persona libre es responsable de sus actos[2]. No hay posibilidad de transacción alguna, al punto que convierte a aliados en enemigos en un santiamén. Para este grupo, el derecho a abortar es el enemigo más odioso de la agenda globalista progresista.
Para los que están a favor o «pro elección», la defensa del derecho a abortar se sustenta en conceptos como el «derecho a decidir», el «derecho a la intimidad», la «autonomía del cuerpo», el «derecho a vivir en dignidad», etc. El aborto ha sido reconocido como legal en muchos países, en unos casos por la legislación y en otros por las cortes de justicia[3]. El derecho a abortar es el buque insignia de la agenda feminista[4], es el símbolo que asegura la plena igualdad entre hombres y mujeres: la libertad sexual.
Entre los liberales no hay consenso. Para los que están a favor, el aborto es parte del conjunto de libertades civiles de las que gozan los adultos. Los que están en contra sustentan su posición en el «principio de no agresión», que significa que cada quien puede hacer lo que quiera siempre que no amenace o dañe a «otro» o a su propiedad. El embrión o feto, en tanto vida humana, califica como un «otro», cuya vida hay que respetar.
¿Por qué abordar un asunto tan polémico que crispa los ánimos con su sola mención? Es un tema que me ha estado dando vueltas en la cabeza desde hace tiempo, pero lo que ha gatillado que lo exprese públicamente ha sido la sentencia Dobbs de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América del 24 de junio de 2022 (Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v. Jackson Women’s Health Organization et al.), en la cual se ha establecido que no existe un derecho constitucional a abortar y que los Estados tienen la competencia para regular (a favor o en contra) esta materia. El mensaje del caso Dobbs es que sean los representantes del pueblo, los legisladores, los que decidan si el aborto es legal o no.
El embrión y el feto son seres humanos [el ordenamiento jurídico les puede asignar la cualificación jurídica de «concebido» o «persona», pero en cualquier caso son «sujetos de derechos»]. No son un órgano de la madre. Son un ser humano distinto a la madre, aunque necesitan de esta para vivir. El aborto es la muerte intencional de un ser humano. Dicho ello, viene la primera posición personal: «no estoy a favor del aborto». No puedo estar a favor de matar a un ser humano que no tiene la culpa de haber sido concebido y de estar donde está.
La segunda posición personal es: «no creo que haya un derecho a abortar». No creo que haya un “derecho subjetivo” a matar a un embrión o feto[5]. Pero ello no me da derecho a juzgar a quien lo haya hecho. Es difícil (y hasta pretencioso) ponerme en el lugar de una mujer, que por las circunstancias que fuesen, decidió abortar. Esta decisión íntima, compleja y dolorosa no puede ser juzgada en términos absolutos como correcta o incorrecta.
Si bien no estoy a favor del aborto, ello no significa que esté a favor de su criminalización. Si el propósito es evitar abortos, la penalización no es la respuesta adecuada[6], pues no solo no evita los abortos, sino que incentiva a que estos sean clandestinos e inseguros, lo que muchas veces provoca la muerte de la madre[7]. La punición del aborto empeora las cosas, pues a la muerte de los embriones y fetos hay que agregar la muerte de las madres, que por lo general son adolescentes y mujeres pobres. De esto se deduce la tercera posición personal: «no estoy de acuerdo con la criminalización del aborto».
Las políticas públicas que restringen conductas o limitan la libertad deben cumplir con el test de proporcionalidad, que a su vez está compuesto por el juicio de idoneidad, el de necesidad (o insustituibilidad) y el de proporcionalidad, los que deben ser superados de manera concurrente para hablar de razonabilidad.
La finalidad pública debe ser evitar abortos. La penalización del aborto no constituye una medida idónea, pues no evita que haya abortos[8]. Como ya ha sido señalado, no solo no evita abortos, sino que pone en peligro la vida de las madres, de las mujeres —muchas de ellas adolescentes— que se someten a un aborto clandestino e inseguro. De modo que la punición no supera el juicio de idoneidad.
El juicio de necesidad significa averiguar si hay otra u otras medidas menos gravosas (menos restrictivas en términos de libertades) susceptibles de cumplir la finalidad perseguida. ¿Hay medidas, distintas a la criminalización, que pueden evitar los abortos? Pues sí, aquellas que tienen por objeto evitar los embarazos no deseados, como es la educación sexual[9], la planificación familiar y el uso de anticonceptivos[10]. Nada impide que el Estado suministre a la población por todos los medios de distribución posibles anticonceptivos[11] a precios subsidiados y/o gratuitos. Millones de condones entregados de manera gratuita a adolescentes y adultos logrará bajar el número de abortos en mayor proporción que la amenaza de prisión. La penalización del aborto tampoco supera el juicio de necesidad. Al no superar dos de los tres juicios concurrentes, desaprueba el test de proporcionalidad.
La cuarta posición personal es: «la educación sexual, la planificación familiar y facilitar el acceso a métodos anticonceptivos son medidas más idóneas, que la punición, para reducir el número de abortos».
Si no existe el “derecho” al aborto, pero tampoco está penalizado, ¿bajo qué título la mujer iría a un hospital o clínica a hacerse un aborto (seguro)? Posiblemente podríamos hablar de un derecho a la atención de la salud sexual y reproductiva. Así, en lugar de hablar del “derecho” a abortar, es mejor hablar de un derecho a recibir una atención médica oportuna y eficaz.
La posibilidad de abortar tiene que tener un límite temporal (medido en el número de semanas de gestación). Matar a un feto de 7, 8 o 9 meses es casi como matar a un recién nacido. No me atrevo a señalar el número de semanas de gestación dentro del cual estaría permitido abortar, pero creo que debería ser el menor posible, de preferencia antes de que el concebido tenga actividad neuronal. Esta línea temporal debe ser fijada por los científicos, luego avalada por el legislador o una corte de justicia.
No estoy abordando lo relativo al aborto en casos de violación en la medida que, al sostener la despenalización (la tercera posición personal), la discusión quedaría en establecer el límite temporal en el que el aborto (que no debiera ser un derecho) estaría permitido. El aborto realizado más allá del límite temporal sí estaría penalizado.
Es imposible conciliar las posturas enfrentadas. No hay una “verdad” que descubrir o imponer. Lo que corresponde es respetar la posición que emerja, ya sea de una corte de justicia, ya sea de la voluntad del legislador. En lo que sí debe haber consenso es que, cualquiera fuese la medida adoptada en la sentencia o en la ley, ella debería ser idónea, necesaria y proporcional para lograr la mayor reducción de abortos.
Evitar abortos es lo que debiéramos perseguir como humanidad, evitar la muerte de millones de inocentes. Pero también necesitamos, como sociedad, la templanza de aceptar que hay situaciones difíciles en la vida que no pueden ser juzgadas, o prejuzgadas, como buenas o malas, sino contempladas con compasión.
Quito, julio de 2022.
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Referencias
[1] El autor agradece los valiososos comentarios y sugerencias recibidos por abogados y abogadas que, estando a favor o en contra del aborto, revisaron versiones preliminares de este documento.
[2] Un argumento fuerte en contra del aborto es el que una persona libre tiene la responsabilidad de asumir las consecuencias de sus actos. La disciplina y el autocontrol que posibilitan la abstinencia son, de lejos, la mejor forma de evitar embarazos no deseados y abortos. La falta de disciplina, la falta de autocontrol, qué duda cabe, genera perjuicios de toda índole y en todos los ámbitos de las relaciones humanas y sociales.
[3] Uno de los más emblemáticos, el fallo Roe vs. Wade (1973) de la Corte Suprema de Estados Unidos, recientemente anulado por el fallo Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization (2022).
[4] No es intención de este documento exponer todos los postulados del feminismo, siendo el aborto uno de ellos. Los enfoques feministas presentan diferentes intensidades. Hay los que limitan el activismo a que haya plena igualdad ante la ley entre hombres y mujeres, que es el que comparto. Hay otros, en cambio, que exigen más, como ciertos privilegios a favor de las mujeres (v.g., cuotas de representación), bajo el pretexto de alcanzar una igualdad real y no solo jurídica.
No todos los que defienden el feminismo están a favor del aborto.
[5] Los defensores del aborto dirán que no es un “derecho” a matar, sino un derecho a decidir sobre la maternidad, un derecho de la mujer a disponer sobre su cuerpo, etc.
[6] «Las restricciones legales al aborto no dan como resultado menor cantidad de abortos ni aumentos importantes en los índices de nacimiento (…) Por el contrario, las leyes y políticas que facilitan el acceso al aborto sin riesgos no aumentan el índice o el número de abortos. El efecto principal es cambiar los procedimientos que anteriormente eran clandestinos e inseguros a procedimientos legales y sin riesgos…
La restricción del acceso legal al aborto no disminuye la necesidad del aborto, sino que probablemente aumente el número de mujeres que buscan abortos ilegales e inseguros, lo que conduce a una mayor morbilidad y mortalidad…» (Organización Mundial de la Salud, Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistema de salud [segunda edición], Ginebra, 2012, p. 90).
[7] «La evidencia acumulada demuestra que la eliminación de las restricciones sobre el aborto produce una reducción de la mortalidad materna causada por el aborto inseguro y, en consecuencia, una disminución en el nivel global de mortalidad materna…» (Ibidem, p. 23).
[8] Aunque podría sostenerse que tiene algún efecto disuasivo, por mínimo que sea, y más del lado de los médicos que de las mujeres. Por el lado de estas, hacerse o no un aborto implica diferentes cavilaciones, en la que la posibilidad de ir a prisión no es de las más relevantes debido a la clandestinidad en la que operan los abortos ilegales y al escaso número de mujeres que han ido a prisión por esta causa.
[9] Una educación sexual que debe partir de la premisa de enseñar que la libertad implica responsablidad, la responsabilidad de asumir las consecuencias de nuestros actos. Se debe enseñar a los adolescentes la importancia de la disciplina y el autocontrol en los diferentes ámbitos de la vida. La abstinencia es inteligencia y coraje, y la mejor manera de evitar embarazos no deseados y abortos. La disciplina y el autocontrol aleja a los jóvenes de otros vicios, como los videjuegos, el alcohol y las drogas.
[10] Si la educación basada en valores, así como en disciplina y autocontrol, no logra evitar que los adolescente tengan relaciones sexuales, la realidad nos obliga a ser pragmáticos, lo que implica aceptar y promover el uso de anticonceptivos. Es algo así como:
«En principio, no lo hagas, pues estas pueden ser las consecuencias; pero, si a pesar de la advertencia, lo haces, ¡cuídate!, usa anticonceptivos».
[11] «Los impresionantes avances en el uso de anticonceptivos han producido una reducción de la cantidad de embarazos no deseados, pero no han eliminado la necesidad de acceder a un aborto sin riesgos…
(…)
El uso de métodos anticonceptivos modernos ha provocado una reducción en la incidencia y el predominio de abortos inducidos, incluso en los lugares donde el aborto está disponible a requerimiento…» (Ibidem, pp. 17 y 22).
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