Luis Enrique Baca
Abogado por la Universidad de Lima y asociado del Estudio Echecopar.
De acuerdo a cifras del INDECOPI del año 2021, el 67.39% de los acuerdos del destino del patrimonio del deudor adoptados por las juntas de acreedores son acuerdos de disolución y liquidación, aplicándose las disposiciones relativas al pago de los créditos previstas en la Ley General del Sistema Concursal (en adelante «LGSC«), como el orden de preferencia establecido en el artículo 42 de la LGSC (el cual podría sufrir algunas modificaciones no menores de acuerdo al proyecto de ley No. 5601/2022-PE propuesto por el Poder Ejecutivo hace algunos días). Este porcentaje es ligeramente inferior al reportado en los años 2020 (78.57%) y 2019 (71.43%)[1].
Como resulta evidente, la disolución y liquidación del deudor supone su salida del mercado, con lo cual una vez «muerto» el deudor, resulta imposible reclamarle algo. No es un tema menor entonces, ocuparnos de aquellos acreedores (o potenciales acreedores) del deudor sometido a un proceso de disolución y liquidación que se encuentran desprotegidos por la regulación concursal actual. Estamos hablando de los titulares de los llamados acreedores contingentes.
Los créditos contingentes son aquellos cuya existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad está siendo discutida en una sede ajena al INDECOPI, pudiendo ser judicial, administrativa o arbitral y se encuentran regulados en el artículo 39.5 de la LGSC. No son créditos reconocidos, pero INDECOPI los registra pues es posible que los procesos en los que están siendo discutidos culminen durante el concurso, pasando INDECOPI a reconocerlos de acuerdo al orden de preferencia establecido en la LGSC. La LGSC les reconoce únicamente derecho de voz en las juntas de acreedores.
Si la junta de acreedores del deudor optara por la reestructuración patrimonial, a través del voto de los acreedores reconocidos, la LGSC establece en su artículo 66 que el Plan de Reestructuración deberá contener un régimen de provisiones para el pago de los créditos contingentes.
Sin embargo, la LGSC guarda silencio sobre la situación de estos créditos en la disolución y liquidación, camino alternativo a la reestructuración, no existiendo certeza sobre la situación de los acreedores contingentes en este escenario.
El liquidador, si provisionara los montos correspondientes al pago de créditos contingentes (cuya materialización es, por ejemplo, altamente probable), podría incurrir en responsabilidad si de dicha provisión algún acreedor reconocido quedara impago, de acuerdo a lo previsto en el artículo 88.9 de la LGSC, dado que el registro de la contingencia del crédito no supone, en ningún caso, un reconocimiento del mismo.
La problemática tiene una complejidad adicional: el orden de preferencia de los créditos. Naturalmente los créditos contingentes, de ser reconocidos, tendrían que ser asignados a un orden de preferencia. En esa línea, cabe señalar que la resolución judicial, administrativa o el laudo arbitral que reconoce la existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad del crédito no resulta constitutiva de derechos en este tipo de procesos, sino meramente declarativa. Por ejemplo, si existe un crédito laboral que está siendo discutido en el Poder Judicial y el proceso culmina con una sentencia favorable al trabajador, queda claro que el crédito existió desde antes de que inicie el proceso judicial que provocó su registro como contingente.
Es por ello que consideramos que los créditos contingentes susceptibles de ser reconocidos ocupan desde ya un orden de prelación que no puede ser ignorado por la autoridad concursal.
No está de más recordar que el artículo 24 de la Constitución Política del Perú pondera la prioridad de los créditos laborales sobre todas las demás obligaciones del empleador. Conviene preguntarnos entonces si se ajusta a la Constitución el hecho de que los acreedores laborales contingentes tengan una alta probabilidad de no cobrar pues sus procesos no culminaron a tiempo.
La situación descrita no se condice con la finalidad del sistema concursal que es, de acuerdo al artículo I del Título Preliminar de la LGSC, la protección crediticia y con la finalidad de los procedimientos concursales que es, como bien resalta el artículo II del Título Preliminar del mismo cuerpo legal, propiciar un ambiente idóneo entre los acreedores y el deudor para tomar una decisión sobre la situación de desbalance patrimonial de este último.
Aún más, la desprotección a los acreedores contingentes genera incentivos perversos en aquellos acreedores reconocidos que ostentan créditos de una cuantía menor a aquellos créditos contingentes, toda vez que tendrán mayores incentivos para liquidar al deudor concursado lo antes posible, ante la amenaza de la entrada a la junta de acreedores que tengan un mayor porcentaje de participación debido a la cuantía de su crédito.
No resulta menos cierto que el procedimiento concursal debe beneficiar al conjunto de acreedores, ponderando el interés colectivo sobre el interés individual de cada uno, de acuerdo a lo previsto en el artículo V del Título Preliminar de la LGSC. La colectividad de acreedores no podría verse perjudicada en el cobro oportuno de un crédito reconocido por razón de un crédito contingente, más aun considerando la falta de celeridad que impera en nuestro Poder Judicial.
¿Cómo resolver entonces un conflicto entre un principio que inspira nuestro sistema concursal como el de colectividad y la protección del crédito (incluso la del crédito laboral que tiene protección constitucional)?
Queda claro que no vale la pena esperar a todos los acreedores contingentes. Una regulación en esa línea podría también crear incentivos perversos de interponer acciones maliciosas con la finalidad de dilatar el proceso de disolución y liquidación. ¿Cómo INDECOPI podría determinar a qué acreedor «vale la pena esperar»?
Consideramos que un criterio que podría servir de guía para plantear una solución a esta problemática es aquel contenido en las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), en particular en la NIC 37, vinculada las provisiones, pasivos contingentes y activos contingentes.
La norma en comentario establece las consideraciones que las empresas deben tener para generar provisiones ante pasivos contingentes, esto es una obligación posible, surgida a raíz de sucesos pasados y cuya existencia ha de ser confirmada sólo porque ocurran o no ocurran uno o más hechos futuros o sucesos inciertos que no están enteramente bajo el control de la sociedad (NIC 37, p. 1129).
Sobre las obligaciones que se encuentran sujetas a procesos judiciales, la citada norma indica que la empresa deberá provisionar fondos sobre la base de la probabilidad de la materialización de la obligación sujeta a proceso, para lo cual deberá recabar ciertas evidencias, como la opinión de expertos legales sobre la materia (NIC 37, p. 1129).
Bajo estas reglas, las contingencias podrán ser probables, posibles o remotas. Los conceptos de la NIC 37 podrían ser utilizados para calificar los créditos contingentes de manera que pueda generarse un régimen de provisiones limitado únicamente a aquellos pasivos contingentes probables y posibles, de manera que no se desprotejan a los acreedores contingentes, sin que se tenga que esperar la resolución de procesos que tienen una probabilidad remota de materializarse como pasivos.
El criterio de las NIC 37 parece ser un punto medio entre la sobreprotección de los créditos contingentes, que se contradice abiertamente con el principio de colectividad previsto en el artículo V del Título Preliminar de la LGSC y la finalidad de la norma, que es finalmente la protección del crédito, tanto reconocido como contingente.
Bibliografía
Norma Internacional de Contabilidad 37. Provisiones, Pasivos Contingentes y Activos Contingentes. Disponible en: https://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/con_nor_co/no_oficializ/nor_internac/ES_GVT_IAS37_2013.pdf
https://www.gob.pe/institucion/indecopi/colecciones/3289-anuarios-estadisticos-institucionales-del-indecopi
Referencias
[1] Los citados anuarios están disponibles en https://www.gob.pe/institucion/indecopi/colecciones/3289-anuarios-estadisticos-institucionales-del-indecopi (INDECOPI no ha publicado aún las cifras del año 2022).
