Carlos Mariano Rivera Rojas
Maestro en Derecho Administrativo y Gestión Pública,Abogado Especialista en Contrataciones con el Estado, Árbitro en temas de Derecho Público y Capacitador en Contrataciones con el Estado.
En el último año, muchos hemos aprendido a realizar nuestras actividades cuidándonos del COVID19, no obstante, muchas personas -a pesar de los cuidados tomados- se contagiaron del malvado virus.
Lo mismo sucede y seguirá sucediendo con la corrupción, virus que afecta a las compras que se realizan en los tres niveles de gobierno, motivo por el cual los funcionarios y servidores públicos deben contar con “medidas de protección” que les permitan contratar bienes, servicios, consultorías y obras cuidándose del virus de la corrupción.
A continuación, me permitiré realizar algunos “sugerencias” que, a partir de mi andar en los caminos de la contratación pública, considero deberían adoptarse como medidas de protección contra el virus de la corrupción, para lo cual sustentaré cada una de ellas a fin de justificar su ingreso en la modificación a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento que -no dudo- realizará el nuevo gobierno[1] continuando así con la “tradición”[2]:
EN LA FASE DE ACTOS PREPARATORIOS:
La Franja de Precios:
El Ministerio de Economía o el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE debe aprobar una franja de precios para los bienes más comprados[3], tomando información del SEACE para determinar los 100 (cien) bienes más adquiridos por las diversas entidades públicas, considerando inclusive aquellos que se contratan dentro de las 8 (ocho) unidades impositivas tributarias. Esta franja será de uso obligatorio y deberá actualizarse de modo permanente, indicando la fecha de la última modificación con la opción de revisar las anteriores.
Los bienes incluidos en la franja de precios deberán estar acompañados de sus especificaciones técnicas de manera que sirva de referencia para todas las personas que determinen los precios y por supuesto, se aparten de ella cuando el área usuaria -de acuerdo a sus necesidades- establezca características distintas a las usadas en la franja.
Este método permitirá a los funcionarios y servidores públicos tener una mayor confianza en la determinación de los valores estimados y de los insumos que fueran necesarios para la determinación de los valores referenciales en ejecución de obras.
Los valores estimados que se encuentren fuera de la franja de precios deberán ser determinados siguiendo los parámetros actuales.
Cuestionamientos al Valor Estimado o al Valor Referencial:
Cuando a través de un servicio de control o con motivo de una denuncia se cuestione el valor estimado o valor referencial, deberá indicarse cuál debió ser el valor correcto y cómo es que debió determinarse, acompañando las pruebas correspondientes, de ese modo, los funcionarios y servidores denunciados podrán ejercer de mejor manera su derecho de defensa en el marco de un proceso administrativo, civil y/o penal.
Cuestionamiento a las Características:
Cuando a través de un servicio de control o con motivo de una denuncia se cuestione las especificaciones técnicas o términos de referencia, deberá acompañarse una pericia que permita conocer el sustento técnico y cómo es que las características planteadas por el área usuaria no logran el cumplimiento de la finalidad pública, de ese modo, los funcionarios y servidores denunciados tendrán las herramientas adecuadas para enmendar su error, podrán ejercer de mejor manera su derecho de defensa en el marco de un proceso administrativo, civil y/o penal o tendrán una merecida sanción con el debido sustento.
EN LA FASE DE SELECCIÓN:
Modificación de la Forma para Acreditar Experiencia en la Especialidad:
Todo proveedor del Estado debe suscribir una autorización de uso de información tributaria a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE a efectos que pueda contar con su experiencia acreditada ante SUNAT en los últimos 8 años para publicarla en el SEACE, indicando el monto total de experiencia de cada proveedor y los rubros correspondientes.
Esta información será de utilidad para las entidades convocantes quienes consideran la información publicada en el SEACE para acreditar la experiencia en la especialidad del postor.
La autorización del proveedor también permitirá al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE hacer una revisión aleatoria de la facturación declarada por el proveedor a SUNAT en los últimos 8 años.
Este método disminuirá el riesgo de presentación de comprobantes de pago falsos pues se trabajará únicamente con aquellos declarados a la autoridad tributaria y, además, contribuirá a la formalización de los diversos proveedores que desean contratar con el Estado.
Elevación de Bases:
Además de las licitaciones públicas y concursos públicos, también debe incluirse en la elevación del pliego de absolución de consultas, observaciones e integración de bases a las adjudicaciones simplificadas de ese modo evitaremos que a través de éstas se produzcan direccionamientos o algún otro tipo de irregularidades.
Licitaciones y Concursos Públicos Desiertos:
Las licitaciones públicas y concursos públicos que se declaren desiertos deben ser convocados nuevamente a través de una adjudicación simplificada que estará a cargo de Perú Compras, OSCE o el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección de Abastecimiento, organismos que cuentan con el personal debidamente capacitado para realizar los cambios que permitan alcanzar la finalidad pública de la contratación, sustentando las razones técnicas, económicas y/o administrativas de los cambios.
Asimismo, los funcionarios y servidores de la entidad en la cual quedó desierto el procedimiento de selección podrán recibir retroalimentación de los aspectos que son necesarios tener en cuenta para próximas convocatorias.
Igualmente, los funcionarios a cargo de la adjudicación simplificada recibirán valiosa información sobre aquellos aspectos que resulten necesarios modificar o afinar en la normativa de contrataciones para lograr los objetivos institucionales a nivel de gobierno nacional, regional o local.
Recurso de Apelación:
Los recursos de apelación contra las licitaciones, concursos y adjudicaciones deben ser resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, independientemente del valor estimado o valor referencial, pues, de ese modo se evitará el “espíritu de cuerpo” con el que algunas entidades resuelven los recursos de apelación provenientes de sus propios órganos de contratación.
También considero necesario suprimir la presentación de la garantía por interposición de recurso de apelación puesto que existe el riesgo que algunas entidades públicas pretendan favorecer a determinado postor no admitiendo o descalificando la oferta de los otros quienes no podrán obtener dicha garantía dado el monto del valor estimado o referencial; recordemos que en muchos casos las entidades financieras piden una garantía líquida para brindar una carta fianza resultando difícil de obtener más aún en estos tiempos difíciles. Imaginemos como ejemplo, una licitación pública para una obra con valor referencial de cuarenta (40) millones de soles, en la que uno de los postores ha sido descalificado de manera totalmente injusta con el único ánimo de favorecer a otro postor con afinidad al titular de la entidad convocante, el postor descalificado si pretende apelar su descalificación deberá conseguir en los siguientes ocho días hábiles una carta fianza equivalente a un millón doscientos mil soles, pudiendo resultar complicada la obtención del requisito en el corto plazo.
Si se acoge la propuesta ese postor podría apelar y de ese modo romperíamos ese enlace nefasto con aquel postor a quien se le quiso beneficiar ilegalmente.
Comprendo que una de las razones de pedir una garantía por interposición de recurso de apelación consiste en evitar las impugnaciones maliciosas, empero, esta puede reemplazarse por una sanción inmediata, como por ejemplo una inhabilitación inmediata de cuando menos, seis meses en su derecho del impugnante para ser participante, postor o contratista aplicable en el supuesto que recurso de apelación sea declarado infundado o improcedente por el tribunal.
EN LA FASE DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL:
Perfeccionamiento del Contrato:
En el perfeccionamiento del contrato también pueden darse actos de corrupción como, por ejemplo, solicitar una coima a cambio de permitir firmar el contrato al adjudicatario y no “hacerle la vida imposible” durante la ejecución contractual. Para evitar estas eventuales malas situaciones, debemos aprovechar el SEACE pues la norma debe contemplar que la presentación de los documentos para perfeccionar el contrato y la suscripción del mismo se realice de manera digital, obligando que las entidades públicas registren el mismo día de la suscripción, el contrato con la firma de su titular de entidad o funcionario delegado a efecto que en la misma fecha, el postor ganador de la buena pro pueda descargar el contrato firmado por la entidad y en esa misma fecha, suscribirlo y cargarlo en el SEACE usando su usuario y contraseña.
Si la entidad no publica el contrato con su firma dentro del plazo, entonces el postor podrá dejar sin efecto la buena pro y en caso sea el revés, el postor perderá la buena pro.
Garantía de Fiel Cumplimiento o Fideicomiso:
Otro cambio que considero importante para esta fase consiste en establecer la posibilidad que el postor adjudicatario escoja si entrega una carta fianza o póliza de caución como Garantía de Fiel Cumplimiento, tal y como viene sucediendo; o en su lugar decide acudir a un fideicomiso, situación en la cual obligará a la Entidad a transferir el monto total de la contratación a un banco o entidad fiduciaria quien a cambio de un porcentaje que no debe superar el 5% del monto de la contratación se encargará de hacer seguimiento al contratista en el cumplimiento del contrato conforme a lo establecido en las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico. El monto del fideicomiso debe ser cancelado por ambas partes: Estado y contratista.
De este modo, tendremos la seguridad que un tercero imparcial verificará el cumplimiento del contratista y éste a su vez tendrá la seguridad que al culminar sus obligaciones contractuales recibirá su pago. En caso de producirse alguna controversia el fiduciario podrá participar como tercero no signatario tanto en la conciliación como en el arbitraje.
Asimismo, este mecanismo permitirá lograr mayor ánimo de participación en los proveedores, resultando ganador el Estado porque se generará mayor competencia al mejorar las ofertas económicas con la mejor calidad.
Sobre la Conformidad y El Pago a los Contratistas:
El contratista informará en el SEACE el cumplimiento de su prestación en el caso de bienes, servicios en general y consultoría en general al día siguiente de producida.
La conformidad debe negarse en un plazo máximo de treinta (30) días calendario, contados a partir del día siguiente de entregados los bienes o culminado el servicio, caso contrario se considerará otorgada. Cuando la Entidad niegue la conformidad, deberá hacerlo en un informe técnico que será publicado en el SEACE, a efectos que el contratista pueda corregir los defectos o iniciar el correspondiente mecanismo de solución de controversias, según corresponda.
Actualmente, no se otorgan las conformidades dentro del plazo establecido en el reglamento, generando incertidumbre en el contratista y lo peor, demora en cumplirse la finalidad pública de la contratación siendo afectada la población para la que supuestamente se realizó la compra del bien, servicio u obra. Esta propuesta contribuirá con acelerar la cadena de pagos y generar un mejor clima de competencia.
Por otro lado, en los casos donde no se haya recurrido al fideicomiso, es necesario que, al suscribir el contrato, se transfiera el monto total al Banco de la Nación u otro banco, abriendo una cuenta intangible y de ese modo quedará garantizado que se efectuará el pago al contratista, siempre que cuente con la conformidad o la liquidación quede consentida, según sea el caso.
En estos casos, el pago a través del banco se realizará con la sola verificación que la Entidad no haya comunicado en el SEACE la negativa de conformidad en el plazo establecido, valiéndose de la fecha en que el contratista publicó la culminación de su prestación en dicho sistema.
De este modo se reduce el contacto con los funcionarios de la Entidad, evitando posibles actos de corrupción con ocasión de la emisión de conformidad y pago, se fomentará seguridad en los proveedores respecto al pago, traduciéndose en una mayor participación y competencia de postores.
Sobre los Arbitrajes:
Actualmente puede apreciarse que se ha creado una serie de mecanismos para intentar darle mayor seguridad a los arbitrajes en las contrataciones donde participa el Estado, precisamente, porque a raíz de algunas malas experiencias se creó desconfianza en diversos actores vinculados con este tema.
Sin embargo, como árbitro en contrataciones con el Estado debo indicar que el mecanismo de solución de controversias bajo comentario es bastante bueno y ha dado excelentes resultados en los últimos años, por la especialidad de los profesionales y celeridad a comparación de la demora que todos conocemos en el Poder Judicial debido a la sobrecarga.
En ese sentido, me permito proponer un cambio importante consistente en que las partes no elijan a su árbitro sino más bien sean las instituciones arbitrales y el OSCE, dependiendo si se trata de un arbitraje institucional o uno ad hoc, respectivamente.
La propuesta pretende emular lo que un sucede cuando recurrimos al Poder Judicial donde no escogemos al juez o a los miembros de la sala que se encargará de resolver nuestro conflicto y de ese modo, se evitará las suspicacias que actualmente se presentan con algunas personas y que laceran algo que es muy importante en la solución de conflictos: la confianza de ambas partes en quienes se encargan de dar solución al conflicto.
Si bien es cierto, se puede considerar que esta propuesta afecta la libertad que tienen las partes de elegir a sus árbitros también es verdad que actualmente, algunos centros de arbitraje usan un sistema de ratificación de los árbitros propuestos por las partes hecho que también la afecta, por lo que no vendría a mal sincerar las cosas.
Con respecto a los honorarios arbitrales y de secretaría arbitral considero que la parte que no cumpla con cancelar y obligue a la otra a hacerlo en vía de subrogación deberá presentar hasta antes de la fecha de emisión del laudo, una carta fianza con el monto objeto de subrogación el cual será ejecutado una vez que el laudo consentido o en el supuesto que dicha garantía venza antes de producido el referido consentimiento.
Sobre el Control en las Contrataciones:
Todos estamos de acuerdo con la existencia del control en las contrataciones públicas máxime en un clima de corrupción, pero, no se puede negar que algunos auditores cometen errores en sus análisis e interpretaciones que los llevan a recomendar responsabilidades administrativas, civiles y penales, generando el temor de los funcionarios públicos para tomar decisiones de gestión y de ese modo lograr el cumplimiento de la finalidad pública de la contratación.
En mi práctica profesional puedo advertir que muchos funcionarios no toman decisiones pensando que posteriormente un auditor tenga una interpretación distinta y se vean involucrados en procesos administrativos o judiciales, que traerán como consecuencia una disminución no solo en su patrimonio[4] sino también en su imagen profesional.
Al respecto, propongo que la norma de contrataciones establezca que los auditores sustenten sus informes producto de sus servicios de control en audiencias ante el Órgano Instructor en caso recomienden responsabilidad administrativa y en el Ministerio Público en caso de responsabilidad penal, teniendo como contraparte al funcionario o servidor público quien también expondrá sus parecer sobre el particular, ello a efecto de evitar mover toda la maquinaria administrativa o fiscal de manera innecesaria[5].
Asimismo, en ambos casos tanto el Órgano Instructor de la Entidad correspondiente como el Ministerio Público deberán requerir al OSCE una opinión respecto al caso, de modo tal que este organismo opine si existió o no una trasgresión a la normativa de compras públicas como lo sostiene el informe de control gubernamental.
De este modo, considero que lograremos una mayor confianza de los funcionarios públicos en la toma de decisiones, generando además predictibilidad en las interpretaciones que OSCE formule respecto a casos concretos vinculados a responsabilidad en contrataciones con el Estado.
Finalmente, espero con este artículo contribuir con el sistema de compras estatales logrando que se cumpla con la finalidad pública de las contrataciones en beneficio de las poblaciones más necesitadas.
REFERENCIAS:
[1] Como siempre lo menciono a mis alumnos en las clases, los últimos gobiernos (Alan García Pérez, Ollanta Humala Tasso, Pedro Pablo Kuczynski Godard, Martín Vizcarra Cornejo y Francisco Sagasti Hochhausler) se han caracterizado ya sea por cambiar totalmente o modificar la Ley de Contrataciones del Estado y/o su Reglamento.
[2] Esperemos que durante el Gobierno del Bicentenario solamente se realice una modificación a la normativa de contratación gubernamental, concentrándose en una adecuada fiscalización y en el cumplimiento de las metas trazadas, sólo de ese modo, el gobierno estará materializando su frase: “No más pobres en un país rico”.
[3] Ojo, no me refiero ni por asomo a un “control de precios” sino más bien a tomar una foto a los precios de mercado.
[4] Si bien es cierto la entidad donde se produjeron los hechos que supuestamente generan responsabilidad se encuentra obligada a asumir los costos de la defensa legal del funcionario acusado en sede administrativa, civil o penal también es verdad que en la práctica no siempre se concreta esta defensa, viéndose obligado el funcionario a asumir los gastos de su propio peculio.
[5] Esto implica quitar la facultad sancionadora que se le ha devuelto recientemente a la Contraloría General de la República.
