Catalina Ruiz-Rico Ruiz
Profesora Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Jaén
La vulnerabilidad jurídica del derecho constitucional a conciliar la vida laboral y familiar deriva de las deficiencias, lagunas, incongruencias de su actual regulación y de una Jurisprudencia oscilante, reacia ocasionalmente a una interpretación favorable o pro libertate.
En la actualidad, la conciliación de la vida laboral y familiar se presenta aún en un estadio de construcción jurídica respecto a sus fuentes, naturaleza, titularidad, conflicto con otros derechos, eficacia o aplicabilidad.
A priori su condición como derecho fundamental, aparece obstaculizada por el desarrollo legislativo de la conciliación de la vida laboral y familiar a través de derechos laborales y administrativos (permisos, excedencias, reducción de jornada…). La dimensión constitucional de los derechos de conciliación se diluye en la normativa laboral y administrativa, aunque la Jurisprudencia constitucional admite que “el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales, no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, quedando obligados los Jueces y Tribunales a dar una respuesta que no sea meramente formal y aparentemente motivada, sino materialmente acorde con la cobertura que el art. 14 CE prescribe”.
Paralelamente, los bienes jurídicos y derechos fundamentales que se concitan en la conciliación de la vida laboral y familiar como la protección de los menores y de la familia, refuerzan su consolidación como derecho fundamental, al margen de implicar el ejercicio de la patria potestad y deberes civiles inherentes a su ejercicio. Al respecto, la doctrina jurisprudencial admite que la defensa de la familia y de los menores debe servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa del derecho a conciliar.
Sin perjuicio de la implicación del derecho constitucional a la salud en la conciliación de la vida laboral y familiar, por las patologías y enfermedades psicosociales que produce, afectando a la prevención de riesgos laborales.
No obstante, pese a la admisión por la Jurisprudencia constitucional de su naturaleza como derecho fundamental, suele subordinarse el reconocimiento de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar a su previsión por los convenios colectivos, denegándose si la negociación sindical no ha introducido cláusulas conciliatorias. De modo que se cercena la admisión de derechos atípicos de conciliación no regulados por ley o acuerdos sindicales, en perjuicio de las necesidades individuales de los trabajadores para conciliar su vida laboral y familiar.
De otra parte, la problemática de la titularidad relativa a los derechos de conciliación gira en torno al monopolio de la mujer sobre los mismos derivada de razones biológicas como la maternidad, el embarazo o lactancia. Aunque comienza a instaurarse la necesidad de fomentar la corresponsabilidad familiar, exigiendo su apertura a ambos progenitores, ante el riesgo de discriminación en el acceso a las medidas de conciliación por razón de sexo. En este sentido, la STC de 19 de mayo de 2011 reconoce que corresponde ex lege al padre o a la madre a elección de los propios interesados, pues no existe razón para dar preferencia en el disfrute del derecho a uno de los padres sobre el otro (antes bien, de establecerse tal preferencia podría ser tachada de discriminatoria por razón de sexo y en consecuencia contraria al art. 14 CE). Desde este prisma, el derecho a conciliar debe evolucionar hacia un derecho a la corresponsabilidad familiar y un equilibrio en el reparto de cargas y deberes familiares para la igualdad real.
En relación al conflicto de la conciliación con otros derechos, principalmente deriva de la colisión con la libertad de empresa por su impacto en la organización de la misma. Sobre esta conflictividad, el Tribunal Constitucional español mantiene una línea jurisprudencial basada en la primacía de la libertad empresarial sobre el derecho fundamental a conciliar, cuando se interpongan las dificultades organizativas y no como sería razonable el criterio de imposibilidad organizativa. Sin embargo, se introduce la conciliación como límite a la libertad empresarial en el sentido de la STC 90/1997, de 6 de mayo, aseverando que los equilibrios y limitaciones recíprocas que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo, supone que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos
Aunque la conflictividad de la conciliación con los derechos de otros trabajadores de la empresa o centro de trabajo y su potencial perjuicio, fundamenta la denegación del derecho a conciliar (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011).
Respecto de la eficacia del derecho a conciliar, se encuentra actualmente expuesta a la penalización de su ejercicio como resulta de la frecuente pérdida de retribuciones, derechos profesionales y cotizaciones a la Seguridad Social. Sobre esta cuestión, resulta relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 aseverando que «del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la Ley”.
Paralelamente tampoco se han regulado garantías de indemnidad para evitar represalias por la reclamación de este derecho y su ejercicio. Al respecto, la STC 294/2006, de 3 de noviembre, reconoce que habrá también “discriminación cuando, reconocido sin mermas el derecho asociado a la maternidad, se cause sin embargo a la trabajadora, como consecuencia en relación con su ejercicio, un perjuicio efectivo y constatable que consista en un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo, en una limitación y quebranto de sus derechos y legítimas expectativas económicas o profesionales”.
De otro lado, la efectividad de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar se haya condicionada por la ausencia de un régimen sancionador e indemnizatorio en el supuesto de vulneración.
Por último, entre las asignaturas pendientes del legislador español en materia de conciliación de la vida laboral y familiar destacan su excesiva feminización, con el consiguiente riesgo de que cuanto más concilian las mujeres, paradójicamente su discriminación sea superior, por las reticencias que suscitan estos derechos y su aplicación en la esfera laboral.
También cabe destacar la imprevisión de criterios para la baremación de las circunstancias familiares y personales a efectos de determinar los trabajadores con superiores necesidades conciliatorias. Desde esta perspectiva, las cláusulas de la negociación colectiva pueden vulnerar el derecho fundamental a no ser discriminado por circunstancias familiares y personales, mediante el trato igualitario de trabajadores con diferentes situaciones. La aplicación de los derechos conciliatorios exige una ponderación de las circunstancias familiares y personales atendiendo al número de hijos, su edad y situación escolar, la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del derecho a conciliar pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos.
Por tanto, el derecho a conciliar la vida laboral y familiar debe tender a la individualización para una auténtica adaptación a las circunstancias familiares y personales de cada trabajador. Los derechos laborales y profesionales tipificados por el legislador o los convenios colectivos no siempre se adaptan a las necesidades de los trabajadores. Su dimensión constitucional implica que el reconocimiento de estos derechos está por encima de la legalidad ordinaria y de la negociación colectiva.
En definitiva, los derechos de conciliación no son simples medidas voluntarias discrecionales del empresario sino deberes constitucionales de obligado cumplimiento salvo causas justificables.
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