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Algunas reflexiones sobre el interés preponderante en extrema necesidad

por PÓLEMOS
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Rodrigo Andrés Guerra Espinosa

Abogado, Universidad Alberto Hurtado. Minor en Sociología, Universidad Alberto Hurtado. Magíster en Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa, Universidad de Chile. Magister en Derecho Internacional, Universidad de Heidelberg. Magister en Derecho Público, Universidad de los Andes. Doctor en Derecho Penal, Universidad de los Andes. Profesor de Derecho Penal, Universidad de los Andes.


Resumen: las reglas permisivas comprenden una perspectiva teológica donde el agente propone un curso de acción y selecciona los medios adecuados para ello. El reconocimiento de la regla radica en requerimientos positivos, pero también en una interpretación que supera el plano lingüístico en la necesidad. Si bien el cumplimiento de los presupuestos de hecho de una norma da lugar a una determinada consecuencia, la verificación del contenido de un principio no siempre dará lugar a esta. De ahí que el interés preponderante sea importante en estos casos. 

1.Introducción 

El principio del interés preponderante se ha convertido en una problemática clave en el Derecho Penal. La literatura critica las raíces utilitaristas del principio, pero no la ponderación de males, deberes, intereses o efectos en conflicto. El repudio al principio se observa en sus orígenes utilitaristas. Posición que es resultado de no explicitar las perspectivas axiológicas que guían la ponderación de los males en conflicto. Con todo, el interés preponderante se ha mostrado excesivamente fértil en los límites de la ponderación y confirma cómo el carácter de un universo ético incide en situaciones límites de vida o muerte. Por ello, la necesidad de encontrar un criterio axiológico que indique cuáles son los parámetros de ponderación hace interesante la cuestión. Pues bien, cuando en situaciones de peligro no se consigue esto, nace la tentación de defender un criterio utilitarista. Así, por mucho que tratemos de encontrar una línea de divisoria entre un universo ético utilitarista y kantiano, son pocas las obras que tratan la problemática en literatura[2]

En este contexto, ¿el interés preponderante responde solo a un parámetro consecuencialista? Hemos formulado esta pregunta con deliberación. Pues si fuera afirmativa la respuesta, entonces la pregunta por la axiología sería estéril. No es la mera estructura lingüística lo que nos permite desentrañar el sentido teleológico de los contornos jurídicamente indeterminados del estado de necesidad, sino su aplicación conforme a principios. De ahí que en situaciones trágicas deba explicitarse cuál es la premisa mayor del interprete. Por eso la axiológica que subyace a la interpretación de una descripción positiva, hace relevante la problemática de la ponderación de males y la selección del medio menos lesivo.     

Al estudiar el estado de necesidad, tenemos la posibilidad de comprender el sistema de las causales de justificación y observar cómo diferentes grados de abstracción inciden en la formulación de normas positivas. Sin embargo, en la legitima defensa esta estructura estaría definida en términos de proporcionalidad. Pues es posible observar en la agresión una valoración negativa en torno a los presupuestos del ordenamiento jurídico, sin ser necesario exigir un ánimo defensivo en la regla. Sin embargo, en el caso del estado de necesidad ¿sería plausible sostener una interpretación solo a partir de una estructura positiva?, ¿cuáles son los parámetros para ponderar los intereses en conflicto? Si así fuera, no se reflejaría otra cosa que un cálculo numérico en la ponderación de intereses. Estos solo serían ponderados en el plano de las consecuencias de una acción. En ese sentido, toda prohibición moral absoluta sería ajena a los límites de un conflicto vital. 

De ahí que en las próximas dos secciones nos enfocaremos en el estado de necesidad y una aproximación axiológica a las causales de justificación en el caso de Ana Estrada Ugarte en el sistema peruano. 

2.Estado de necesidad en el sistema de causales de justificación 

Si ponemos atención al estado de necesidad, el principio del mal menor es parte de la problemática. Este es uno de los pocos tópicos que, a pesar del transcurso del tiempo, se vuelven a trata con detalle en la literatura. Sin embargo, los autores se dejan llevar por una perspectiva utilitarista en su tratamiento[3]. Este, aceptado por la doctrina dominante, refleja la falta de discusión sobre las problemáticas axiológicas del mal menor. Y esta misma idea se sigue cuando se sostiene que el principio es equivalente al utilitarismo. Perspectiva que se renueva constantemente en la literatura y se convierte en la autocontemplación de un cálculo que deja fuera la perspectiva de la víctima; en su representación más erudita, se transforma en una tesis teológica contra las limitaciones de otros modelos de justificación. 

El consecuencialismo teleológico presenta un análisis simplista que arrastra sus consideraciones a las premisas relativistas del interprete, aceptando sus posteriores consecuencias en el ejercicio de la acción. E incluso entrega carga argumentativa a la afectación de derechos solo desde la perspectiva del agente necesitado. El consecuencialismo no puede prosperar sin confrontar su existencia con otros modelos axiológicos. Si hacemos uso de una comprensión moderna de la justificación sustentada solo en parámetros consecuencialistas, la dignidad humana se queda en un plano descriptivo en el mundo de las consecuencias. 

El consecuencialismo aspira a un modelo de distribución de cargas axiológicamente neutro. Este, desde sus primeras formulaciones dogmáticas, se presenta como manifestación concreta de la responsabilidad que recae sobre el objeto o persona que provoca la fuente de peligro. Sin embargo, requiere de una explicación que se dirija más allá de la imputación de un peligro. El riesgo de no considerar parámetros morales absolutistas es lo que, a nuestro juicio, obliga con más fuerza a reconocer nuevos universos éticos en casos de necesidad. E incluso vuelve imprescindible explicitar las líneas de argumentación axiológicas en torno a un interés preponderante.   

3. Algunas consideraciones en el caso de Ana Estrada Ugarte

La axiología del interés preponderante adquiere relevancia en el caso de Ana Estrada Ugarte[4]. En este caso, la Defensoría del Pueblo solicitó que “se declare inaplicable el artículo 112° del Colegio Penal … que tipifica el delito de homicidio piadoso, para el caso de la Sra. Ana Estrada Ugarte diagnosticada con una enfermedad incurable, progresiva y degenerativa, llamada polimiositis, ello con la finalidad de que pueda elegir, sin que los terceros sean procesados penalmente, al momento en el cual las emplazadas deberán procurarle un procedimiento médico de eutanasia”. En este contexto, ¿puede un paciente solicitar poner término a su vida por medio de la suministración de un fármaco? Según la Corte Superior de Justicia, se puede ordenar al Ministerio de Salud que respete “la decisión de doña Ana Estrada Ugarte, de poner fin a su vida a través del procedimiento técnico de la eutanasia; mediante la acción de un médico de suministrar de manera directa (oral o intravenosa), un fármaco destinado a poner fin a su vida, u otra intervención médica destinada a tal fin[5]. Sin embargo, para la Corte esta decisión descansa en el doble efecto. Principio que siempre se ha definido a sí mismo en términos morales absolutistas, es decir, en oposición al utilitarismo o consecuencialismo teleológico. 

La Corte indicó que es válida la doctrina del doble efecto “para analizar la licitud del suicidio asistido, en tanto, la prohibición absoluta anularía derechos como la dignidad, la autonomía y la libertad, los mismos que deben incluirse en la mensura de la proporcionalidad, considerando además que no existe, como ya hemos señalado derechos absolutos y que el derecho a la vida, igualmente tiene límites o situaciones de excepción, en la legítima defensa[6], la actuación conforme al deber de la policía, la guerra, la pena de muerte y aún en los casos del inocente, como la acción terapéutica de efectos nocivos, el aborto terapéutico o situaciones límite, como el ejemplo en el que un salvavidas debe escoger entre dos personas que se están ahogando, sabiendo que dejar por unos minutos el otro, significará su muerte, así; preservar la dignidad, la libertad del solicitante, evitar el dolor, en los casos del enfermo terminal o incurable, en determinados casos, puede significar también una excepción no punible[7]”.  La Corte apoya su interpretación en el cuestionamiento de los absolutos morales. Con esto transforma el doble efecto en un criterio meramente proporcionalista, pues las prohibiciones morales absolutas serían virtualmente absolutas dependiendo de las consecuencias de la suministración de un fármaco que terminar directamente con la vida del paciente. Sin embargo, no es posible usar el doble efecto, sin hacerse cargo de la proximidad en torno a los efectos directos e indirectos de la acción. En otras palabras, existe diferencia sustantiva entre a) terminar directamente con la vida de un paciente a través de una dosis letal de morfina y b) aceptar por efecto colateral su muerte por la suministración paulatina de morfina durante el transcurso de la enfermedad

Al utilizar el doble efecto, la Corte distorsiona la distinción entre un efecto directo y uno colateral. La Corte solo se centra en la posibilidad de aceptar la muerte de un inocente, sin reparar en el significado de la eutanasia indirecta[8]. El hecho de entregar preponderancia a la autonomía de un paciente no es suficiente para terminar con su vida. El doble efecto no tributa a las consideraciones de la Corte. Esta de haber hecho uso del principio del daño, hubiera podido presentar con más claridad sus argumentos. Analizando, por ejemplo, las aportaciones dogmáticas de Feinberg, la Corte podría haber demostrado cómo diferentes perspectivas axiológicas entran en conflicto y explicar por qué una perspectiva liberal debe subsistir en el sistema penal peruano. Sin embargo, es fácil darse cuenta de que estas consideraciones no están en la sentencia.   

4. Conclusiones 

En la interpretación de reglas permisivas es necesario definir los criterios axiológicos que identifican un interés preponderante. Con esto se podrían solucionar una multiplicidad de casos difíciles. Sin embargo, la presencia de un pensamiento consecuencialista conduce del aislamiento irreflexivo de los absolutos morales a la exaltación proporcionalista del mal menor. En otras palabras, el peligro estriba en que el operador del sistema no reconozca el contenido de los principios en conflictos vitales y sus consecuencias.


Referencias:

[1] Este artículo aproximativo es resultado de un trabajo redactado en el marco del proyecto de investigación Fondecyt Nº 11190024 “Delimitación del miedo insuperable ante el estado de necesidad”.

[2] Guerra y Madrid (2020): Universos éticos y la metarregla del doble efecto en el estado de necesidad, Problema, (14), 247-283. 

[3] Guerra (2017): Ambivalencia en el principio del interés preponderante. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online], n.49, pp.187-215.

[4] Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el décimo primer juzgado constitucional, expediente 00573-2020-0-1801-JR-DC-11, acción de amparo, parte expositiva, letra a). En este contexto, es interesante destacar que la sedación paliativa sería un supuesto que podríamos estudiar en torno a los parámetros del doble efecto. Sin embargo, es necesario advertir que esta sedación no puede pretender terminar directamente con la vida del paciente. De ahí que exista diferencia entre sedar a una persona o suministrarle una dosis letal para provocar su muerte de manera inmediata. Respecto a este punto es interesante el caso de Liliana Ortiz Moreira en Chile, véase  Doctora se sometió a sedación paliativa para morir sin dolor y dejó video con potente mensaje – Meganoticias

[5] Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el décimo primer juzgado constitucional, expediente 00573-2020-0-1801-JR-DC-11, acción de amparo, pretensiones subordinadas, n 2. 

[6] En este sentido, “desde el punto de vista de la justicia política, lo correcto es reconocer como plenamente justificada la muerte aún intencional de otro, en casos objetivos de defensa que sean conocidos por el que mata (satisfaciéndose en lo demás los requisitos de la prohibición de exceso en la reacción defensiva)”, véase Bascuñán (2004): La píldora del día después ante la jurisprudencia, Estudios Públicos, 95, p. 68, nota 43 

[7] Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el décimo primer juzgado constitucional, expediente 00573-2020-0-1801-JR-DC-11, acción de amparo, pretensiones subordinadas, n 2. El principio del doble efecto y la eutanasia, n 136.

[8] Miranda (2012): Eutanasia, suicidio asistido y principio del doble efecto. Réplica al profesor Rodolfo Figueroa, Rev Med Chile; 140: 261-265.

 

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