Tres breves cuestiones en torno al delito de abuso de autoridad

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Rafael H. Chanjan Documet

Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción de la Pontificia Universidad Católica del Perú

El comportamiento típico del delito de abuso de autoridad del artículo 376° del Código Penal [1] consiste, a grandes rasgos, en que un funcionario público ordene o cometa un acto arbitrario, que perjudica a alguien, empleando abusivamente las atribuciones públicas conferidas. Asimismo, cabe notar que la característica principal de este delito es su naturaleza subsidiaria, en la medida en que el delito de abuso de autoridad sólo se aplicará para aquellos actos funcionales abusivos que no sean sancionados por otros delitos contra la administración pública específicos.

A continuación, analizaré brevemente tres cuestiones especialmente problemáticas en torno a este delito contra la administración pública:

  1. Las conductas típicas de “ordenar” y “cometer”

El tipo penal de abuso de autoridad contiene dos modalidades delictivas: el abuso de autoridad mediante ejecución de un acto arbitrario y el abuso de autoridad consistente en ordenar un acto arbitrario.

A mi juicio, se debe diferenciar la naturaleza del delito (de resultado o de mera actividad), según la modalidad delictiva que se trate. Así, la modalidad de “cometer un acto arbitrario” sería un delito de resultado, mientras que la modalidad de “ordenar un acto arbitrario” sería un delito de mera actividad. La modalidad de “cometer” implicaría el ejecutar un acto arbitrario sin previa orden, produciéndose un perjuicio efectivo para algún particular; mientras que la modalidad de “ordenar” supondría el mandar a que otro ejecute un acto arbitrario, no siendo necesario perjudicar a alguien, sino sólo generar un peligro idóneo de perjuicio [2].

Considero que esta resulta la tesis más acertada, toda vez que permite diferenciar el ámbito de aplicación de ambas modalidades delictivas y no deja espacios de impunidad. La modalidad de “ordenar un acto arbitrario”, a pesar de no requerir la causación efectiva de un perjuicio para los intereses de algún particular, sí genera un peligro de perjuicio, lo cual es suficiente para menoscabar el bien jurídico protegido y consumar el delito.

2. La “arbitrariedad” del acto

El tipo penal de abuso de autoridad exige que el sujeto activo ordene o cometa un “acto arbitrario”. El acto (orden, resolución o cualquier acto funcional) es arbitrario cuando contraviene el ordenamiento jurídico (Constitución, ley, reglamento, etc.). La “arbitrariedad” se presenta cuando el funcionario actúa por fuera de lo que la ley le permite, no actúa cuando la ley le obliga hacerlo o actúa de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella [3].

Sobre este punto debe tenerse presente que ante la ausencia de regulación administrativa específica sobre un ámbito de actuación funcionarial, siempre se podrá recurrir a los principios inspiradores de la función pública (por ejemplo, el Código de Ética de la Función Pública) que sirven para determinar la actuación debida de un funcionario. La violación de uno de estos principios, también, puede dar lugar a un acto de naturaleza arbitraria.

Ahora bien, ¿Qué sucede si el sujeto activo del delito emite un acto administrativo creyendo erróneamente que su conducta estaba amparada por una ley o reglamento? ¿El desconocimiento de la arbitrariedad constituye un error de tipo o un error de prohibición?

Para responder estas preguntar, primero debe tenerse en claro que el elemento objetivo de “arbitrariedad” del tipo penal de abuso de autoridad es un “elemento normativo-jurídico”. En general, los “elementos normativos” del tipo penal son aquellos que sólo pueden ser concebidos bajo el presupuesto lógico de la existencia de una norma [4]. Es decir, el juez necesitará recurrir a la normativa extrapenal para entender la conducta típica del delito.

En el presente caso, la “arbitrariedad” será un elemento normativo-jurídico del tipo que remite al juez a normativa administrativa (la mayoría de veces) que regula las competencias de los funcionarios públicos o autoridades, para verificar la configuración del delito.

Respecto de la problemática específica planteada sobre el error en este elemento de “arbitrariedad”, consideramos, al igual que sector de la doctrina penal, que, como regla, el error sobre un elemento normativo del tipo da lugar a un error de tipo (art. 14° del Código Penal, primer y segundo párrafo) y no a un error de prohibición (art. 14° del Código Penal in fine) [5]. De esta misma opinión es el autor nacional Abanto Vásquez, aunque, desde su punto de vista, el error sobre el elemento típico de “arbitrariedad” da lugar a un error de tipo, porque este es más favorable al reo que el error de prohibición [6].

Por tanto, si el sujeto activo del delito tiene un error vencible sobre la normativa extrapenal que regula las competencias funcionariales, el hecho será impune por atipicidad subjetiva (falta de dolo), dado que no existe un tipo penal imprudente de abuso de autoridad (art. 14° del Código Penal, segundo párrafo.). Lo mismo sucederá evidentemente si el error es invencible (Art. 14° del Código Penal, primer párrafo).

3. Relación concursal con otros delitos contra la administración pública

Dada la amplitud de conductas disfuncionales que pueden ser subsumidas en el tipo penal de abuso de autoridad, es muy recurrente que la dación de un acto arbitrario pueda encajar también en otros tipos penales como la concusión, la colusión, los cohechos pasivos, etc. En efecto, en estos delitos el sujeto activo, también, puede ser un funcionario público que abusando de sus atribuciones realiza un acto arbitrario que perjudica a un particular.

Piénsese, por ejemplo, en el cohecho pasivo, en donde el funcionario abusivamente solicita una dádiva al particular.  Aquí existe un funcionario que ha abusado de su cargo para exigir un beneficio económico a un particular (perjudicándolo) a cambio de realizar u omitir algún acto funcional. No obstante que se configuran todos los elementos de este delito, sólo se debe aplicar el delito de cohecho y no el de abuso de autoridad.

En efecto, como mencionamos líneas arriba, el delito de abuso de autoridad es un delito “subsidiario” dentro de los delitos contra la administración pública. El delito de abuso de autoridad es un tipo penal remanente y genérico que es aplicable sólo cuando el abuso cometido por el funcionario no es el medio de comisión de otro delito [7]. En tal sentido, cuando el abuso cometido siempre sea el medio necesario para la comisión de otro delito (colusión, consusión, etc.) habrá un “concurso aparente de leyes penales”, el cual, en aplicación del criterio de “especialidad” [8], se resolverá en desmedro (inaplicación) del delito de abuso de autoridad.


[1] Art. 376.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años

[2] Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Lima, Palestra, 2003. p. 229 y 230.

[3] Ibíd. p. 232.

[4] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas: Madrid, 1997. p. 307.

[5] De esta opinión es ZAFFARONI, Eugenio Raúl. op. cit. p. 536 y LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Universitas: Madrid, 2004.

[6] Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 235.

[7] Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. op. cit. p. 237.

[8] Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Reppertor: Barcelona, 2004. p. 648.

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