El significado actual de la regla mater semper certa est: ¿Tiene un carácter absoluto?

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Marco Andrei Torres Maldonado

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de Prácticas de Derecho Civil I y Derecho Civil V en la Universidad de Lima y Adjunto de docencia de Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados.

La declaración de nulidad de los pactos de maternidad sustituta, tesis que ha sido sostenida por gran parte del formante doctrinal nacional y comparada, de nada sirve cuando se trata de solucionar los problemas en caso de que el acuerdo se cumpla y nazca un niño que debería ser entregado a la pareja contratante. Es así que surgen los problemas, toda vez que los conflictos de filiación no se solucionan con declarar la nulidad del acuerdo.[1]

Entonces, habrá que atender la cuestión de quién es la madre y determinar la relación jurídico-filial del menor.

Cuando hablamos de maternidad subrogada, debemos tener en cuenta que, a pesar de que la nulidad determine que carezca el negocio jurídico de los efectos pretendidos por las partes en su acuerdo, el menor que nace a través de esta técnica no será nulo. Es decir, «el contrato de subrogación podrá ser nulo [cuando no debería ser así], pero no es nulo el niño que sale de esta técnica. Los juristas hemos sido siempre un tanto escépticos, porque los contratos nulos producen también efectos».[2]

Ante dicha situación, no podemos negar que es indiscutible que los acuerdos de maternidad subrogada pueden hacer quebrar el tradicional principio partus sequitur ventre (artículo 409 del Código Civil), que ha permitido atribuir el hijo sin necesidad de reconocimiento de la mujer que lo ha dado a luz.

Afirman Birke, Himmelweit y Vines que la mayoría de las legislaciones tratan la maternidad como una certidumbre, mientras que la paternidad siempre ha sido una cosa incierta. Sin embargo, «la transferencia de embrión de una mujer a otra desafía esta certidumbre».[3] ¿Quién es la madre? ¿La mujer gestante, la mujer que ha producido el óvulo o la mujer que desea reconocer al menor? La respuesta depende de la propia concepción de la maternidad, si se cree o no en un determinismo genético.

La tendencia es que la paternidad se base en la verdad genética, pero no se ha seguido la misma línea en caso de determinar la maternidad, ya que generalmente se asume que madre es quien da a luz. Según Enrique Varsi,[4] dicha limitación se fundamenta en dos principios: la maternidad se prueba por el hecho del parto (artículo 409 del Código Civil) y la calidad de madre genética debe coincidir con la de la madre biológica (artículo 7 de la Ley General de Salud).

En los casos de maternidad subrogada, la intención de engendrar nace de los padres comitentes y que sin dicha voluntad no se hubiera celebrado el acuerdo, ni se hubiera llevado a cabo la aplicación de la maternidad subrogada como técnica de reproducción asistida.[5]

Es decir, la voluntad de la madre comitente es la que determinará el surgimiento de una serie de hechos que finalmente terminarán con el nacimiento de un niño. La voluntad y aporte que presta la madre sustituta sólo tiene relevancia una vez que la madre comitente ha manifestado la voluntad de procrear.[6]

Consideramos que debería ser considerada madre, quien ha deseado tener el hijo (maternidad de deseo), siempre que dicha premisa sea coherente con el mejor interés del menor. Al respecto, se afirma que debe ser considerada madre la comitente, porque es la que ha deseado tener un hijo, y la gestante ha renunciado a cualquier derecho sobre la criatura. Aun en el caso en que la maternidad se atribuyera a la gestante, ello ocasionaría problemas, pues esta última podría no desear al niño.[7]

Es evidente, conforme al artículo 409 del Código Civil, que el hecho del parto es normalmente acreditable y brinda la certeza y seguridad necesaria en el derecho de filiación. Precisamente, es por ello que se establece como una presunción para la determinación de la maternidad; sin embargo, es una presunción simplemente legal que, en principio, admitiría prueba en contrario, pues la regla del parto tiene sentido cuando se condice con la realidad, lo que no ocurre en la maternidad disociada donde resulta insuficiente.

En atención a dicha situación, la solución legal (madre es la que pare) no es siempre la que mejor decide el conflicto de intereses. Ciertamente, la gestación y parto es un hecho importante, pero no debe olvidarse que muy frecuentemente es otra la mujer de quien procede la voluntad de que el hijo venga al mundo, quien se preocupa y lo reconoce como tal, y que está casada con el padre.

Ergo, ¿por qué imponer rígidamente que madre legalmente es la que pare incluso en el caso de que, después del parto, sea otra la voluntad de las personas implicadas?[8]

La presunción de que la maternidad siempre se determina por el parto no tiene un carácter absoluto, toda vez que ha sido relativizado por el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida en el Perú y de lo que resulte más acorde con el interés superior del menor.

Ciertamente, cuando se estudia una institución jurídica, se suele reconducir siempre a los antecedentes históricos —que en el caso de la presunción mater semper certa est se remonta al Derecho Romano—; sin embargo, la historicidad de una institución debe ser asimilada en su real contexto. Dicha situación conlleva a relativizar sus efectos en una sociedad de usos científicos, que hace siglos atrás era inimaginable.[9]

Por ende, en el momento en que se regule dicha situación, ello deberá haber sido fruto de una adecuada discusión y análisis, para poder arribar a una solución justa, que contemple los derechos de los padres comitentes, pero por sobre todo el interés superior del niño, quien tiene derecho a su identidad, integridad, salud, educación y otros, por sobre cualquier derecho, incluso, encontrado entre las partes.


[1]     Torres Maldonado, Marco Andrei. «El carácter relativo de la presunción mater semper certa est en los supuestos de maternidad subrogada». En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, n.º 48, junio de 2017
[2]     Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel y Juan Miguel Massigoge Benegiu. La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho español. Madrid: Editorial Dykinson, 1994, p. 131.
[3]     Birke, Lynda; Himmelweit, Susan y Gail Vines. El niño de mañana. Barcelona: Editorial Pomares, 1990, p. 121.
[4]     Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho Genético: Principios Generales. Trujillo: Editora Normas Legales, 1995, p. 434.
[5]     Silva Salcedo, Paulina. Arrendamiento de útero. Santiago: Editorial jurídica Conosur, 1996, p. 156.
[6]     Castillo Freyre, Mario y Marco Andrei Torres Maldonado. «Vicisitudes y perspectivas en torno a la maternidad subrogada en el Perú». En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Lima: La Ley, Nº 81, año II, julio de 2014, p. 15.
[7]     Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel y Juan Miguel Massigoge Benegiu. Op. cit., p. 147. En igual parecer, Moreno-Luque señala que en el caso de maternidad subrogada parece más oportuno primar a los padres que desearon tener al hijo sobre la que únicamente lo gestó, y ello sin distinguir si el embrión es fruto de éstos o ha habido un cedente de óvulo. Moreno-Luque, Casariego. «Reflexiones en torno a la gestación por cuenta ajena». En: II Congreso Mundial Vasco: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción asistida. Madrid: Editorial Trívium, 1988, p. 441.
[8]     Peña Bernaldo de Quirós, Manuel. «Derecho de Familia». En: Sección de Publicaciones. Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1989, pp. 491 y 492.
[9]     Torres Maldonado, Marco Andrei. Op. cit., p. 81.

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