José Willmer Cabel Noblecilla

Abogado. Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.  Asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Autor de diversos ensayos y artículos especializados en materia procesal, penal y constitucional.


Para empezar a desarrollar la importancia de los actos de prueba en la Etapa de Investigación Preparatoria, debemos de aterrizar en la Investigación Preliminar y me planteo una interrogante a raíz de una cuestión hipotética. Si tengo un CD – ROM, en el cual contiene archivos con contenido fonético “grabaciones”, me formulo lo siguiente:

¿Mantienen su eficacia probatoria los archivos contenidas en el CD – ROM si no se cuenta con la fuente original?  

La interrogante planteada me muestra una aparente respuesta fácil, pero no lo es. Sin embargo, se dará una alternativa sintetizada y adecuada, en vista que para tratar de buscar algún tipo de lógica en cuanto a su eficacia probatoria, respecto de lo que se entiende por el “concepto de prueba y sus componentes” si vemos que los formatos de archivo contenidos en CD – ROM a menudo tienen una especificación publicada que describe el método de codificación y permite probar la funcionalidad prevista en ciertos casos. Por ello, considero que, si solo tenemos los archivos de grabaciones y no contamos con la fuente original, estaríamos en un inadecuado procedimiento que afectaría sin duda la presunción de inocencia. Más aún, si estas grabaciones fueran materia de una supuesta investigación preliminar y/o preparatoria respecto de un ilícito penal sobre un Delito de Corrupción de Funcionarios, es decir, el morbo puede más que la “prueba propiamente dicha”, desde ya, frente a ello, sin fuente original su credibilidad, estaría desacreditada en un primer plano.

En ese sentido, el Código Procesal Penal se adscribe al sistema de libre convicción, libre valoración o sana critica, el cual establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige que las conclusiones a que se lleguen sean fruto nacional de las pruebas en que se apoyen. Asimismo, en este sistema se exige la motivación de las resoluciones, esto es, la obligación de los jueces de proporcionar las razones de convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a las que llega, así como los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas[1].

En esa línea, debemos precisar: ¿Qué se entiende por fuente de prueba? Para definirlo, el profesor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento considera que: “entendemos por fuente de prueba el dato que sirve para determinar la certeza o falsedad de los hechos objeto del proceso, dato que es llevado al proceso a través de un medio de prueba especifico, sea el dicho del imputado o de un testigo, un dictamen pericial, una inspección, un reconocimiento, un objeto relacionado con los hechos, o un indicio cualquiera” [2]

En la Investigación Preparatoria, los fiscales tienen presente que durante toda la investigación preliminar, las grabaciones son el mayor indicio de algún supuesto  ilícito penal, sin embargo, al darse cuenta que no cuentan con la fuente original,  persisten en su teoría del caso, quizás porque quieren que el Juez Penal de Investigación Preparatoria resuelva la credibilidad o no de la fuente de prueba aportada por el denunciante y haciéndolo suya el Ministerio Público.

Estas actuaciones ocurren día a día en diversos casos; por ello, soy partícipe de que si no voy a tener como sustentar el “acto de prueba”, pues no debería continuar con la Investigación Preparatoria o Sobreseer la causa para no generar más carga procesal y laboral. Pero ello también viene a la secuencia de indicios y contra indicios que copulan para salvar el acto de prueba y darle el lineamiento de eficacia probatoria que es correctamente válido, porque como dice el profesor Pérez Sarmiento: “los actos de investigación, si bien constituyen el núcleo fundamental de la fase preparatoria del proceso penal, no agotan todo su contenido, pues la fase preparatoria comprende también otras diligencias o actos procesales, que no tienen una finalidad o propósito investigativo”. [3] Esta reflexión es importante, debido a que gran parte de los operadores de justicia, consideran sinonimias en las etapas del proceso penal, asunto que no comparto, no hay sinonimias respecto a los “actos de investigación” porque cada etapa tiene su contenido investigativo, aún más cuando estamos frente a diligencias preliminares, se quiere continuar con los hallazgos en las diligencias de investigación preparatoria para que sea el Juez quien desvirtué y/o de la credibilidad a la prueba en este caso planteado, llegando al final a absolver quizás el avance de las etapas del proceso.

Por ello, quizás para poder resolver esta pregunta se deba utilizar la prueba indiciaria, la misma que debe cumplir con determinados requisitos materiales que están en función al indicio y a la deducción o inferencia. Así, los indicios deben estar plenamente probados (de lo contrario si no estuvieran probados, darían lugar a una mera sospecha sin ningún tipo de sustento real). Por eso, si tengo unas grabaciones contenidas en un CD – ROM, no tengo fuente original, tengo una pericia oficial que concluyen “editados” “cortados”, tengo la declaración de parte del denunciante, no hay más respecto a esos actos de prueba, aún así mantengan su eficacia probatoria, considero que sí, me da credibilidad el acto de prueba sin “fuente original”, pues no, absolutamente no, como lo manifesté anteriormente, si bien en el hipotético caso de estar investigando un ilícito penal que corresponde a los delitos de Corrupción de Funcionarios, no siempre estos se debe forzar el acto de prueba, si no hay otro indicio que lo supere.

Por ende: ¿Qué debe hacer un operador frente a ello?, pues depende del delito investigado, y de lo que quiera probar, “con las grabaciones insertas en el “CD – ROM” desde luego se requiere en este escenario como requisito añadido la inexistencia de contra indicios, esto es,  hechos base que sustenten la prueba de un hecho contrario al que se pretende acreditar, cuya concurrencia impide aceptar lógicamente que el hecho haya ocurrido.

A todo ello, frente a archivos que contienen grabaciones insertos en un CD – ROM, a mi criterio mantienen su eficacia probatoria, pero al presentar características de copia al ser trasladados de su fuente original y no se ha provisto examinar el mismo, por haberse extraviado, perdido o destruido, debido a que la migración efectuada desde el  dispositivo de grabación hacia el CD – ROM no es tomado como original dicha copia, por ende, el “contenido de dichas grabaciones” pierde absolutamente su credibilidad probatoria, consecuentemente, la prueba queda desacreditada, a menos que exista un indicio y/o contra indicio que supere el acto probatorio de la “fuente original”.

En esa línea, el profesor Celis Mendoza indica que: “(…) quienes realizan los actos de investigación, por regla general, tienen una precaria formación en técnicas de investigación. Esta precariedad se presenta en toda la investigación; en efecto, a nivel policial se tiene a personal policial no capacitado en técnicas de investigación criminal. A nivel fiscal no cambia mucho la situación porque quienes desarrollan la actividad fuerte de la investigación son abogados (fiscales, asistentes de función fiscal). Se internaliza, como consecuencia, que su función es elaborar actas de la investigación pensándolas como prueba, por ello la necesidad del registro y documentación”. [4]

En esa postura, si todos estuviéramos alineados en colaborar con la investigación, asistiendo a las diligencias, presentando documentos y/o pruebas, absolviendo dudas por parte de la fiscalía, llegaríamos a que si no hay caso para investigar, su efecto del mismo, es el archivo de la investigación, no continuar con las investigación preparatoria, porque al presentarse, esta interrogante que me propuse al inicio respecto a las grabaciones contenidas en un CD – ROM sin tener la fuente original, para que esta sea examinada mediante un peritaje magnético, por así llamarlo, sin mayor credibilidad continuar con la investigación preparatoria, es ir prácticamente a un Juzgamiento, que si es un Juez competente y que guarda respecto a la Constitución, absolvería sin lugar a dudas la causa, por no cumplir los estándares de prueba con otros indicios o contra indicios que lo superen, por ello, es importante, investigar según cada caso en concreto, respetando la presunción de inocencia, el debido proceso y el principio de legalidad, para guardar entre sí, argumentos solidos y fuertes que ayuden a la investigación y no verse forzado, por todo el contexto social entiéndase: “Medios de Comunicación” que no son quienes van a determinar el resultado de todo los meses de análisis y estudio contante del caso investigado.

Finalmente, todo lo mencionado líneas arriba, se debe concatenar a respecto irrestricto de lo que señala el numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que estos principios “(…) no sólo se limitan a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. (…)”[5]

[1] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Primera Edición, Lima. Academia de la Magistratura. Marzo 2009, páginas 108 al 109.

[2] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. La Dicotomía de la Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”. Editorial Ibañez – Colombia – 2011. Pág. 34.

[3] Ídem. Pág. 41.

[4] MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La Necesidad de una Imputación Concreta. Editorial ZELA. PUNO – 2019. Pág. 206.

[5] Fundamento 2 de la Sentencia emitida en el expediente Nº 02678-2004-AA

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