Sofía Belén Begazo Neyra

Secretaria Arbitral en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP. Adjunta de Cátedra del curso de Contratos en la PUCP. Estudiante de Intercambio en la  Universitá Degli Studi di Genova.

En estos días, es más que conocida la figura del arbitraje como medio de solución de controversias alternativo a un proceso judicial; el cual consiste en que las partes, mediante una cláusula compromisoria o un convenio arbitral, acuerdan que un tercero (Árbitro Único o Tribunal Arbitral) resolverá las controversias que surjan, provenientes de una relación jurídica que verse sobre derechos disponibles. La decisión que pone fin a la litis se llama “laudo” y tiene los efectos de una sentencia judicial.

En el ordenamiento jurídico peruano la figura del arbitraje se encuentra reconocida por los artículos 62° y 139° de la Constitución Política de 1993 y regulada por el Decreto Legislativo N° 1071 (vigente a partir del 01 de setiembre de 2008). Sin embargo, es un muy poco conocida la figura del “arbitrato irrituale”, la cual es una forma alternativa de solución de controversias y de uso único en Italia.

Es llamado irritual, porque tiene una naturaleza jurídica distinta al del arbitraje común o “ritual”, que es el regulado en varios países como el Perú.

En la sentencia N° 16775 del año 2011 de la Corte Suprema di Cassazione, se define el arbitraje irritual o libre de la siguiente manera: “Se tiene un arbitraje irritual cuando las partes confieren al árbitro la tarea de definir, por la vía negocial, las disputas que surgirán o han surgido entre ellas, de acuerdo, a una determinada relación jurídica, mediante una solución amigable; debido a su voluntad[1].

De acuerdo a Andrea Mariguetto, el arbitraje irritual y ritual se diferencian en lo siguiente: “El arbitraje ritual posee los caracteres estructurales y funcionales propios del juicio ante tribunales judiciales, por eso a menudo es definido como juicio privado. [En cambio] El arbitraje irritual, o libre, puede definirse como una forma convencional de resolución de controversias: las partes atribuyen a los árbitros la tarea de resolver una controversia a través de un acto negocial, comprometiéndose a considerar lo decidido por los árbitros como si fuera expresión de su propia voluntad”.  (2008: pág. 97)

Ferronato, Francesco y Rebecca, Giuseppe citados por Andrea Mariguetto, señalan que: “El arbitraje irritual encuentra su reconocimiento, principalmente, en los usos y prácticas contemporáneas, especialmente comerciales. Lo que deja entender, implícitamente, que hay diferentes tipos de arbitraje; no obstante, la ley expresamente englobe y defina, dentro del nombre de arbitraje, a todo lo que se encuadre dentro de esta única institución jurídica. El arbitraje previsto por el Código, por lo tanto, es sólo el llamado ritual. Las otras figuras que la práctica intenta traer y conducir al arbitraje son el resultado de un procedimiento que, a pesar de que muestra una reconstrucción similar a la del arbitraje ordinario, en la mayoría de los casos difiere de los mismos; porque el árbitro, o los árbitros, no son portadores de una función jurisdiccional igual (o casi igual) a la ejercida por la autoridad judicial ordinaria (que podemos definir como juicio): se trata de “terceros” que no pueden ser definidos como verdaderos portadores de una función jurisdiccional, sino que, en cambio, son expresión de una acción contractual de negociación, que más bien encuadra dentro la figura del mandatario de un contrato de mandato, cuyo objeto es resolver una controversias”. (2008: pág. 98).

En ese sentido, el arbitraje irritual o libero es un medio alternativo de solución de controversias, el cual se origina en un acuerdo de las partes, mediante el cual dejan a la determinación de un tercero (el árbitro), la solución de sus controversias; el fallo vincula a las partes, pero no como un laudo lo haría, sino que el fallo tiene naturaleza contractual.

Ahora bien, ¿Cuál es el origen del arbitrato irrituale?

De acuerdo al profesor Giorgio Collura, “la literatura jurídica suele indicar como fecha de nacimiento del arbitraje impropio a la sentencia casatoria de Torino de 1904; de hecho, la jurisprudencia, después de algunas decisiones, inciertas y contradictorias, llegó al final a esta decisión, que sin duda puede ser definida relevante no solo porque fue reconocida la validez del arbitraje irritual, sino también, porque, se construye un esquema, en términos tales, de considerarlo fundamental” (1978: 62-63)[2].

La casación de Torino de 1904, como bien señala el profesor Collura, por primera vez reconoce la validez del arbitraje irrituale o libre. La Corte, señala, citando al doctor Mortara, lo siguiente: “Es válido y eficaz el pacto establecido entre dos o más industriales, pertenecientes a una asociación, de remitir al propio colegio de árbitros los retos para la aventura insurgente en la ejecución de un contrato. En tal caso, la pregunta para la resolución de una controversia, que las partes hayan hecho a los árbitros, según las normas del relativo reglamento y con declaraciones de aceptar la decisión, no da vida a un juicio arbitral, ni tampoco la decisión de los árbitros puede ser considerada como un laudo, impugnable por la inobservancia de las normas de ley sobre el compromiso, pero constituye un vínculo jurídico entre los contrayentes, que son responsables del incumplimiento contractual , en aquello que se rehúsen a cumplir[3](pág. 366)

Entonces tenemos que el reconocimiento de la validez del arbitraje irritual o libre es la casación de Torino en 1094, pero su origen como figura social, se remonta a la mitad de los ochocientos: “La necesidad de la clase comercial e industrial, que en la segunda mitad de los 800, hacen surgir este instituto en tutela de sus propios intereses y que se mantiene como una referencia necesaria y constante para entender el sucesivo desarrollo de tal fenómeno[4]” (Collura 1978: pág.74).

Agrega el autor, citando al profesor Romani, “que para individualizar la raíz de esta institución es necesario mirar la situación económica italiana, como consecuencia de la Unidad, que en los primeros veinte años cumple pocos progresos en dirección de la industrialización,  aferrándose prácticamente a su tradicional equilibrio agrícola-comercial, aunque en este periodo, nacen algunas grandes empresas que anticipan el alcance productivo y social del sistema de fábrica y un fuerte grado de concentración de nuestra industria[5]” (pág. 74-75). También señala, citando a Galgano, “que es en ese momento que madura y se expresa el arbitraje irritual en conexión con el progresivo ascenso de la clase comercial[6]” (pág. 75-76).

En ese contexto, los italianos tenían el arbitraje ritual como medio alternativo para resolver sus controversias; no obstante, este era sumamente engorroso: Collura, citando a Rivalta, señala que “las partes podían impugnar el fallo dado por los árbitros bajo un sistema complejo y mal intencionado de reclamos, se podía pedir nulidad, apelación, revocación, a todo prejuicio de los fines del arbitraje[7]” (1978: pág. 72).

En conclusión, la figura del arbitrato irrituale nació como medio alternativo de solución de controversias por dos motivos: en primer lugar, la época de surgimiento comercial en Italia que estuvo acompañada de controversias y; en segundo lugar, la falta de firmeza en los laudos arbitrales que dieran solución firme a las disputas.

Ahora bien, debe saberse que el Decreto Legislativo N° 40 del 2006, reconociendo lo que en la práctica se había dado desde hace muchos años, incorpora en el código procesal civil italiano de 1942, el arbitrato irrituale como medio alternativo de solución de controversias, mediante el artículo 808-ter, el cual señala que “Las partes pueden, con disposición expresa por escrito, establecer que, con excepción a lo dispuesto en el artículo 824-bis, la controversia sea definida por los árbitros mediante determinación contractual.  De lo contrario, se aplican las disposiciones del presente título.

El laudo contractual es anulable por el juez competente según las disposiciones del Libro I: 1) Si la convención arbitral es inválida, o los árbitros se han pronunciado sobre conclusiones que quedan fuera de sus límites y la relativa excepción  fue planteada en el procedimiento arbitral; 2) Si los árbitros no fueron nombrados con las formas y los modos establecidos por el convenio arbitral. 3) Si el laudo fue pronunciado por quien no podía ser nombrado árbitro en virtud del artículo 812; 4) Si los árbitros no  han seguido las reglas impuestas por las partes como condición de validez del laudo; 5) Si no se observó en el procedimiento de arbitraje el principio del contradictorio. Al laudo contractual no se aplicará el artículo 825.[8]

Luego de la explicación brindada, surge la pregunta: ¿Es posible incorporar la figura del Arbitrato Irrituale en el ordenamiento jurídico peruano?

En el Perú, la ley que regula el arbitraje es el Decreto Legislativo No. 1071, que no contempla el arbitraje irritual o libre.

Señalamos, citando a algunos autores, que el arbitraje irritual se originó debido a las trabas que implicaban ser parte de un arbitraje ritual: La finalidad el arbitraje es que, este sea expeditivo y más rápido que el proceso judicial; además que el fallo del árbitro tenga calidad de cosa juzgada; no obstante, en Italia, el laudo, en un principio, podía ser objeto de varios recursos de impugnación[9]; por lo que no era recomendable acceder a un arbitraje ritual.

Ese origen, no corresponde al nuestro (peruano), ya que, actualmente, se puede impugnar un laudo por las causales expresamente tipificadas en el artículo 63° de la ley de arbitraje, las cuales son taxativas.

No obstante, el arbitrato irrituale es más expeditivo que el arbitratto rituale al tener naturaleza contractual; además de ello, este es conveniente, “porque el formalismo típico del arbitraje ritual (que, no obstante, difiere del propio procedimiento de la autoridad judicial), presenta la desventaja de no ser apto para controversias de poca cuantía o para procedimientos simples y rápidos que requieran el pronto cese de la controversia con los recursos asignados a tal fin” (Mariguetto, 2008: pág. 98).

En ese sentido, se considera que sí debe ser posible la incorporación de la figura del arbitrato irrituale o libero, en el ordenamiento jurídico peruano, siempre y cuando, se trate de controversias de menor complejidad, de mínima cuantía, y que su regulación se encuentre acompañada de un régimen económico a bajo costo, ya que por un lado, es beneficioso para las partes, porque sus controversias serán resueltas de forma rápida, y porque, no emplearían tantos recursos económicos, ya que el costo sería menor (en vez de pagar grandes cantidades en un arbitraje ritual).

Siguiendo esta línea, los mayores beneficiarios de esta figura jurídica sería las personas con pocos a mediados recursos que tienen que pasar años en la vía judicial tratando de solucionar sus problemas; porque no pueden acceder a la vía arbitral; debido a sus elevados costos.

Así mismo, por seguridad jurídica, esta figura debe ser regulada por un artículo que contenga causales taxativas de anulación como el artículo 808-ter del código procesal civil italiano.

[1] Traducción propia de: “Si ha arbitrato irrituale quando le parti conferiscono all’arbitro il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra loro in ordine a determinati rapporti giuridici mediante una composizione amichevole riconducibile alla loro volontà.”

[2] Traducción propia de: “La letteratura giuridica suole indicare come data di nascita del l’arbitrato impropio quella della sentenza della Corte di Cassazione torinese 27 dicembre 1904; in effetti la giurisprudenza, dopo alcune decisione, ora incerte ora contraddittorie, pervenne alla fine a questa pronuncia che senza dubio può essere definita rilevante non solo perché se ne costruì uno schema in termini tali da poter essere considerato fondamentale, tanto che su di esso venne a confrontarsi la succesiva elaborazione dottrinale.”

[3] Traducción propia de: “È valido ed efficace il patto stabilito fra due o più industriali, appartenenti ad un’associazione, di deferire al propio collegio di probibiri le contestazioni per avventura insorgenti nella esecuzione di un contratto. In tal caso la domanda per la risoluciones di una divergenza insorta, che le parti abbiano fatto ai probiviri secondo le norme del relativo regolamento e con dichiarazione di accettarne la decisione, non da vita ad un giudizio arbitrale, ne quindi, la statuzione, dei probiviri può considerarsi come un lodo, impugnabile per inoservanza delle norme di legge sul compromesso, ma constituisce un vincolo giuridico fra i contraenti, che rende responsabile di inadempimento contrattuale quello che si riiuti di sottostarvi” La Corte citando al doctor Mortara.

[4] Traducción propia de: “Della necesitâ di quella classe commerciale ed industriale, che nella seconda metà dell’800, sepure con difficoltà ed in forme discutibili, fanno sorgere questo instituto a tutela dei propri interessi, e cherestano un riferimento necessario e costante per intendere il succesivo evolversi ed affermarsi di tale fenomeno”.

[5] Traducción propia de: “ Per individuare le radici di questo instituto è pertanto necessario aver riguardo alla situazione economica italiana all’indomani dell’ Unità, che nel primo vetennio compie pochi progresi in direzione dell’ industrializzazione, reggendosi practicamente sul tradizionale equilibrio agricolo-commerciale, anche se, in questo periodo, nascono alcune grandi imprese che anticipano la portata produttiva e sociale del sistema di fabbrica e lo spiccato gradi di concentrazione della nostra industria.”

[6] Traducción propia de: “è in questo momento che matura e si esprime l’arbitrato irrituale in connessione con la progressiva ascesa del ceto commerciale e con la tendenza espansiva del dirito commerciale.

[7] Traducción propia de: “Nel cumulo di spedienti accordati alle parti per sottrarsi , in caso di soccombenza alla decisione degli arbitri e distruggere la falta convenzione ne’ suoi effetti, nelle complicazioni inutili e nelle difficoltâ spesso inestricabili determinate da un malintenso sistema di reclami, domande di nullità, appello, rivocazione, a tutto pregiudizio dei fini dell’arbitrato”.

[8] Traducción propia de: “808-ter. (1)(Arbitrato irrituale) Le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo.

Il lodo contrattuale è annullabile dal giudice competente secondo le disposizioni del libro I: 1) se la convenzione dell’arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione e’ stata sollevata nel procedimento arbitrale; 2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale; 3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’articolo 812; 4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validita’ del lodo; 5) se non e’ stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio. Al lodo contrattuale non si applica l’articolo 825.”

[9] RIVALTA en ”Contributo allo studio dell’arbitrato libero in Italia”. COLURA, Giorgio, 1978. Pág. 72.


Bibliografía:

  1. COLLURA, GIORGIO

1978           Contributo allo Studio Dell’arbitrato libero in Italia. Milano: Giuffrè Editore.

  1. LA CHINA, Sergio

2004          Il sistema e l’ esperienza. Segunda Edición.Milano: Giuffrè Editores.

  1. FAZZALARI, Elio

1997          L’Arbitrato. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET).

  1. MANTILLA, Fernando

2011            Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje. En: Lima Arbitration N° 4. Consulta: 10 de mayo de 2016

http://limaarbitration.net/LAR4/Fernando_Mantilla-Serrano.pdf

  1. MARIGUETTO, Andrea

2008         El nuevo marco jurídico del arbitraje en Italia.  En Lima Arbitration

N° 3. Consulta: 23 de mayo de 2016.

http://limaarbitration.net/LAR3-4/Andrea-Marighetto.pdf

  1. SANGIOVANNI, Valerio

2008      Arbitrato irrituale e regole procedurali nel nuovo diritto italiano. ASA

Bulletin; Kluwer Law International, Volumen 26 Issue 4. Pág. 688-699.  Consulta:

26 de abril de 2016.

http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/document.aspx?id=ipn30672

Jurisprudencia:

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE (ITALIA)

  1. a) Sentencia civil de fecha 29 de julio de 2011. Consulta: 06 de junio de 2016.

http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20110801/snciv@s20@a2011@n16775@tS.clean.pdf

  1. b) Torino, Sentencia de fecha 27 de diciembre de 1904. Consulta: 06 de junio de 2016. http://www.jstor.org/stable/23107540?seq=1#page_scan_tab_contents

 

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