¿Puedo ver a mi hijo? El tortuoso sendero del Régimen de Visitas

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Mg. Gilberto Mendoza del Maestro

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

 

Hoy celebramos el día del padre y por diferentes motivos, algunos (o muchos) no podrán disfrutarlo con sus hijos.

A propósito de ello abordaremos los casos de régimen de visitas, el cual ha devenido en un proceso tortuoso para que los padres puedan ver a sus hijos.

Son difundidos los casos en los cuales los padres no asumen su responsabilidad, sin embargo hay casos (cada vez más recurrentes) en los cuales se limita u obstaculiza el régimen de visita, no sólo perjudicando el derecho del menor de relacionarse con su padre, sino también el derecho correspectivo del padre a relacionarse con su hijo.

En este sentido abordaremos el presente post del régimen de visita en 2 puntos: Primero la dificultad de obtención y, posteriormente, los obstáculos en su cumplimiento.

EL PROCESO DE RÉGIMEN DE VISITAS

En principio se ha señalado que el Régimen de Visitas es el derecho que tienen los padres que no gozan de la tenencia de los hijos, para poder visitarlos y relacionarse con ellos.

Esto se encuentra recogido en el Art. 422 del Código Civil:

Artículo 422.- En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

Y en el Art. 88 del Código de los Niños y Adolescentes:

Artículo 88.- Las visitas.- Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. (…).

No obstante ello, en el ámbito judicial es difundido que el derecho no es tanto de los padres, sino de los hijos de relacionarse con ellos.

Dicha afirmación tiene su fuente en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9 numeral 3 señala:

“3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

Esto es reiterado en la jurisprudencia:

“(…) El régimen de visitas, más que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está sujeto a variación, según las necesidades de los hijos. (…)”.[1]

A partir de ello podemos afirmar entonces, que el estatus de padre como situación jurídica subjetiva le atribuye potestades como el de relacionarse con sus hijos y velar por ellos. Esto tiene su correspectivo en el derecho de los menores de relacionarse con sus padres a fin de afianzar su identidad.


REQUISITOS

Entre los requisitos está el no tener la tenencia, acreditar el vínculo filial y acreditar el cumplimiento de la obligación alimentaria.

Así pues nuestra jurisprudencia ha señalado:

“(…) El derecho de visita del padre que no ejerce la tenencia se mantiene incólume y por tanto es pleno y, en todo caso, la fijación de un horario específico para ello es materia de acción, vía de demanda correspondiente.[2] (…)”

Debe acreditarse el vínculo filial, siendo prueba plena la partida de nacimiento. Ahora bien respecto a la obligación de alimentos es un requisito el acreditar el cumplimiento de los mismos bajo el principio “de quien cumple con sus obligaciones, exige derechos”.[3]

Ahora bien, en caso el padre no pueda cumplir con la obligación de alimentos dado que tiene alguna imposibilidad para trabajar, esto no impide que se le otorgue el régimen de visita:

“Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento de la obligación alimentaria; sin embargo, no se exige imperativamente el cumplimiento, pues se permite acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligación. Además, corresponde el juzgador resolver aplicando el principio del interés superior del niño, a fin de otorgar el régimen de visitas.”[4]

Ahora bien, si ya se otorgaron los alimentos mediante la determinación de un pago en concreto, el cumplimiento parcial no afecta el régimen de visitas:

“El cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que goza el menor, por lo que se otorgó un régimen de visitas con externamiento al padre que no cumplió con la obligación alimentaria impuesta.”[5]

 En igual sentido:

“Si se advierte la voluntad del actor de cumplir con el pago de la pensión alimenticia dispuesta, no solo por los montos depositados mensualmente, sino también por las sumas depositadas, de modo alguno puede condicionarse el derecho de visitas por cuestiones materiales, derecho que no solo corresponde a los padres sino también a los propios hijos de ver y relacionarse con sus padres, tanto más si en autos no obra resolución que disponga la privación o suspensión de la patria potestad respecto del demandante; institución esta última que establece el derecho que tienen los padres respecto de la persona y bienes de sus hijos conforme lo dispone el artículo 418 del Código Civil; por lo tanto dicho derecho del actor se encuentra vigente.”[6]


PATOLOGÍAS EN EL OTORGAMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITA

Los casos de régimen de visita en general no son complejos en su contenido, más por ello no son satisfactorios en su trámite.

Es cada vez más recurrente que el otorgamiento dure años en su pronunciamiento, incluso para la medida cautelar de régimen temporal de visitas. En el expediente 14749-2014 del 16º Juzgado de Familia de Lima por ejemplo, hasta la fecha el padre no puede ver a su hija. Más de 1 año y medio que la jueza no se pronuncia sobre el régimen de visitas habiendo cumplido el padre con acreditar no tener la tenencia, ser el padre (partida de nacimiento de la menor) y cumplir con el depósito de alimentos.

Otra forma de dilación es la variación del domicilio de la madre que tiene la tenencia a fin que el padre no pueda tener un régimen de visita constante a sus hijos, así como que la demanda deba plantearse en otra ciudad con los costos que esto implica.

No obstante ello, una vez otorgado el régimen de visitas no puede variarse el domicilio salvo mandato judicial:

“La tenencia faculta a quien la ejerce a permanecer con el hijo, lo que implica una comunidad de vivienda; en consecuencia, obliga al detentador de la tenencia a permanecer con el hijo menor de edad en el lugar de su residencia ni variarla, mientras que tal derecho esté subsistente y no sea variado por otro mandato judicial.”[7]

De otro lado, la economía procesal es un principio que se utiliza para que sea más efectivo el régimen de visitas por ejemplo cuando se demanda tenencia y no régimen de visitas:

“(…) En el presente caso, aun cuando se está ventilando solo la tenencia y el régimen de visitas no haya sido planteado acumulativamente, debe señalarse dicho régimen no solo por economía procesal en atención al interés superior de los niños, sino por ser este de necesidad evidente.” [8]

Este criterio de necesidad evidente no es un criterio general (aunque debería), dado que muchas veces no se toma en cuenta por ejemplo en el caso que se esté ventilando un divorcio.

El padre tramita el proceso de régimen de visitas (Juzgado 1) toda vez que se ha separado de su esposa, y la aún esposa le plantea posteriormente el divorcio por causal en otro juzgado (Juzgado 2) notificándole en otra dirección.

Cuando se entera el padre que en el Juzgado 2 se le ha planteado divorcio con acumulación del régimen de visitas, plantea la nulidad de todo lo actuado dado que se ha hecho a otro domicilio violando su derecho de defensa.

En el proceso de régimen de visitas la madre solicita que la jueza se inhiba de pronunciamiento dado que competencia tiene el Juzgado que está analizando el divorcio. En el juzgado que se está viendo el divorcio se señala que no se puede plantear la cautelar de régimen temporal de visitas, dado que ello haría convalidar lo actuado hasta el momento. En resumen, el padre no puede obtener el régimen de visita en ninguno de los juzgados.[9]


UNA VEZ OTORGADO EL RÉGIMEN DE VISITAS

Una vez obtenido el régimen de visitas no siempre la relación con los hijos es fluida.

El extremo es el incumplimiento del régimen de visita recurrente, sancionándose con la variación de la tenencia:

“Si bien el primer párrafo del artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que el incumplimiento de los acuerdos adoptados en el convenio de régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia.”[10]

Ahora, existen otras formas de obstaculizar el régimen de visitas.

Los casos en que se entrega a los hijos fuera de hora, que durante el periodo de visita el padre sólo tenga que realizar las tareas dejadas en la escuela, existan discusiones entre los padres, los casos de alienación parental.

Ejemplo de ello tenemos:

“No es factible modificar el régimen de visitas establecido, más aún, cuando las condiciones en las que se pretende variar no contribuiría a su formación psicoemocional, por cuanto se advierte la intervención de la madre y su familia para que el menor muestre rechazo o resistencia a establecer contacto paterno filial.”[11]

Un caso más grave son las situaciones de violencia dado que pueden suspender el régimen de visita.

Este es un tema delicado dado que los casos de violencia pueden generar la suspensión del régimen de visitas, y el sistema actualmente está predispuesto para aceptar denuncias falsas de género.

Una denuncia de violencia, que el certificado médico legista señale que tiene algún nivel de lesión o que la mujer esté sufriendo (no se investiga la causa) son el insumo suficiente para que los jueces declaren fundado el pedido en sentencias que tiene modelos de 40 considerandos, en los cuales sólo se señala que el certificado médico legista señala afectación de la mujer, entonces existe violencia familiar. El nexo de causalidad no se verifica.

Esta práctica es cada vez más recurrente, con lo cual en el caso de régimen de visitas sin externamiento es patológico. La necesidad de que los padres graben todo el periodo que pasan con sus hijos se vuelve una necesidad, porque una falsa denuncia puede ser utilizada para perjudicar el régimen de visitas.


CONCLUSIONES

El régimen de visitas es un derecho de los hijos, pero los padres también tienen derecho a disfrutar de sus hijos.

Existen cada vez mayores casos en los cuales problemas entre los padres obstaculizan el derecho de los hijos a mantener un vínculo con el padre que no tiene la tenencia.

Es el día del padre, y a pesar que el día de hoy no puedan pasarlo al lado de sus hijos, va desde este post el reconocimiento a aquellos padres que luchan por disfrutar tiempo con sus hijos. Los hijos crecen y se dan cuenta, y llegará el momento que puedan compartir tiempo con ellos.

 


[1] EXPEDIENTE N° 1015-97. Resolución 23/06/1997.
[2] EXPEDIENTE 362-1007. Resolución 30/05/1997.
[3] EXPEDIENTE N°1015-1997
[4] CASACIÓN N° 3841-2009-LIMA. Resolución del 29/04/2010.
[5] CASACIÓN 2195-2010-LIMA. Resolución del 30/09/2010.
[6] EXPEDIENTE N° 150-2009-CS-LIMA. Resolución del 23/01/2012.
[7] EXPEDIENTE N°8247-2010-CS-LIMA. Resolución 27/12/2911.
[8] EXPEDIENTE N° 1517-1997
[9] EXPEDIENTE N° 14749-2014
[10] CASACIÓN N° 1542-2002-LIMA
[11] CASACIÓN N° 5008-2013-Lima. Resolución 06/08/2014.

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