Jhonathan Ávila Romero

Asistente del Tribunal Constitucional.

Introducción

El Derecho es un abanico de problemas, ello se demuestra en que las controversias que encontramos no tienen necesariamente una única solución. Ello es así porque el Derecho es lenguaje y como tal se encuentra sujeto a interpretación, lo cual lleva a que de los enunciados normativos (disposiciones) se puedan extraer, en la mayoría de los casos, más de una norma. Esta disparidad de atribución de significado ha generado más de un problema a los derechos fundamentales, sobre todo cuando entran en conflicto. A pesar de estos inconvenientes, se discute si en torno a los conflictos entre los derechos fundamentales sea factible un modelo global, resolviendo las controversias aplicando el test de ponderación.

De modo más general, las restricciones a los derechos fundamentales requieren una resolución judicial que cumpla con estándares suficientes de motivación, el camino que se recorra para llegar a ello puede ser adoptando uno u otro método de resolución de conflictos entre derechos fundamentales. Ello es importante, en la medida que se condice con los fines del constitucionalismo contemporáneo: (i) vigencia efectiva de los derechos fundamentales; (ii) control y limitación del poder político; (iii) supremacía de la Constitución.

Sin embargo, ¿qué sucede cuando una sociedad quiebra estos tres fines conjuntamente, cuando entramos en situaciones de violación estructural a los derechos humanos, desenfreno del poder político, con la consecuente crisis de la democracia? Superar esa grave crisis social es tarea de la justicia transicional.

Sin embargo, el concepto de justicia transicional es, al menos, controvertido, por estar sujeto a varias interpretaciones. En consecuencia, este concepto debe delimitar  qué tratamiento jurídico, político y social reciben aquellas acciones anteriores vulneradoras a derechos, tanto en lo referido a sus autores y responsables, como en lo concerniente a las víctimas, con atención también a las perspectivas futuras de convivencia y estabilidad bajo un régimen democrático o de paz.

Presupuestos de la Justicia transicional

La justicia transicional está asociada con períodos de cambio político y jurídico, caracterizados por respuestas legales que tienen como objetivo enfrentar los crímenes cometidos por regímenes opresores anteriores. En ese sentido, la justicia transicional nos brinda unos mecanismos extraordinarios que permitirían superar las violaciones sistemáticas de los derechos humanos que ha sufrido determinada sociedad, ello con la finalidad de alcanzar determinados fines que respondan a la necesidad de justicia de las víctimas.

Es aquí donde empiezan los problemas para definir el término, pues los problemas que aborda y las soluciones que adopta generan paradojas y en algunos supuestos imposibilidad de cumplimiento. Ahora bien, para lograr su cometido, la justicia transicional necesita mecanismos extraordinarios para alcanzar fines determinados. No obstante, antes de ello, la justicia transicional debe necesariamente adoptar algunos presupuestos teóricos imprescindibles. Delinear algunos de los problemas que presentan dichos presupuestos es el objeto de la presente contribución, lo cual que abordaremos a continuación.

  • Una teoría de la Justicia

Los hechos generadores de violaciones estructurales de derechos humanos advierten una situación de injusticia extrema para las víctimas, cometidas o bien por el Estado o por particulares. Precisamente la justicia transicional busca cambiar dicha situación. Por lo tanto, es esencial que una teoría de la justicia responda por los excesos cometidos y la reparación de las víctimas, pero sin caer en nuevos excesos.

Conviene, para ello, adoptar una determinada teoría de la justicia que se caracterice por: (i) disposiciones normativas claras, que limite el ejercicio de la discrecionalidad judicial. Ello añadirá un contenido moral fuerte a los derechos humanos, no sólo para superar las violaciones anteriores, sino también como un mecanismo para evitar futuras violaciones; (ii) Poder Judicial autónomo e independiente a efectos de juzgar los crímenes cometidos contra los derechos humanos. En consecuencia, se garantizan tanto el debido proceso como la imparcialidad de los tribunales que juzguen a quienes cometieron las violaciones estructurales de los derechos humanos; (iii) se vislumbra así, que la democracia es un ingrediente esencial para la vigencia efectiva de los derechos humanos en tanto permite asentar un sistema deliberativo de los ciudadanos.

  • Una teoría de la Democracia

Las violaciones estructurales a los derechos humanos son posibles únicamente fuera del marco constitucional y democrático. Sobreponerse a esta situación, implica transitar de un gobierno opresor a uno democrático.

Ahora bien, hacer aquello no es fácil por diferentes motivos. Uno de los principales problemas es la disputa entre quienes cometieron las violaciones y las víctimas. Así, surge la pregunta acerca de si se debe castigar a todos los que cometieron dichos crímenes o solamente a quienes dieron las órdenes. Decantarse por una u otra alternativa y la intensidad de cómo se ejecute harán que el sistema democrático transicional puede cumplir o no con los fines de la justicia restaurativa.

Vista la situación de crisis absoluta en la que se encuentra la sociedad, la reconstrucción del sistema democrático es una de las piezas fundamentales de la justicia transicional. Desde esta perspectiva, se requiere una teoría democrática lo suficientemente amplia que viabilice la justicia restaurativa.

Es menester, entonces, una visión realista de la democracia, en tanto que la misma debe suponer perdedores que se beneficiarían con el cambio de régimen. No obstante, resulta obvio que, para estabilizar la democracia, debe lograrse un balance entre los grupos que, aunque relevantes, no sean perdedores inevitables en el proceso democrático. A pesar de ello, sólo la democracia no es suficiente, pues debe combinarse con el elemento jurídico, el mismo que se encuentra en los documentos normativos que rigen las conductas de los ciudadanos.

  • Una teoría de la Constitución

Si las violaciones sistemáticas de los derechos humanos se cometieron bajo determinado ordenamiento normativo, entonces es lógico que en la transición se requiera adoptar nuevos documentos normativos. En esa línea, el principal documento normativo, la Constitución, debe ser la fuente base que responda a las reparaciones de las víctimas. Así, se delimita una situación pre transicional, donde está vigente la Constitución violentada, y una situación transicional, en la que se encuentra vigente la Constitución de la transición.

Siguiendo lo anteriormente señalado, la Constitución bajo la cual se cometieron violaciones sistemáticas de derechos humanos, no puede continuar en la época de transición. En efecto, el proceso de transición necesita una Constitución diferente que recoja tanto el nuevo modelo democrático como los mecanismos para garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Ello conlleva a que la supremacía de la Constitución sea efectiva.

Si lo anotado previamente es cierto, la reforma constitucional ha de ser profunda. Sin embargo, esta afirmación hecha líneas atrás genera diversos problemas. A nuestro juicio, una de las principales objeciones, sino la más importante, radica en la vocación de permanencia que tiene toda Constitución.

Se entiende que toda Constitución debe resolver los problemas que aquejan a la sociedad, precisamente por ello sus disposiciones normativas son lo suficientemente amplias para proteger en la mayor medida posible los derechos fundamentales. Claro está que la Constitución en los regímenes opresores están lejos de cumplir con sus fines. Por esta razón, el proceso transicional entraña cambios importantes en la organización del Estado y de los derechos fundamentales. Ello conlleva a la desaparición de las denominadas cláusulas pétreas y con ello se difumina la vocación de permanencia.

Para superar estas objeciones, la Constitución creada en el marco de la justicia transicional debe ser analizada desde una óptica diferente, precisamente porque nace de en una situación excepcional.

Reflexiones Finales

La conjunción de estos presupuestos hará que los fundamentos teóricos de la justicia transicional queden, al menos, delimitados. Sin embargo, quedan aún muchas interrogantes que resolver en cada uno de ellos, las mismas que deberán ser respondidas con la mayor claridad posible.

Es por ello, que la justicia transicional está ligada directamente con el constitucionalismo transformador o constitucionalismo 3.0, el cual pretende transformar las instituciones políticas y sociales de la sociedad en un marco democrático, participativo e igualitario.


Referencias:
1-Asistente Jurisdiccional en el Tribunal Constitucional del Perú.
2-GUASTINI, Riccardo. Filosofia del diritto positivo. Lezioni. Torino, Giappichelli, 2017, 25-30.
3-MÖLLER, Kai. A global model of constitutional rights. Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 1-26.
4-AVILA, Humberto. Teoria dos principios. Décimo segunda edición. São Paulo : Malheiros Editores, pp. 162-191
5-AVILA, Humberto. Teoria dos principios. Décimo segunda edición. São Paulo : Malheiros Editores, pp. 162-191
6-TEITEL, Ruti G. “Transitional justice genealogy”. In: Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, pág. 69.
7-MÉNDEZ, Juan E. “Constitutionalism and transitional justice”. In: ROSENFELD, Michel, SAJÓ, András (editors). The Oxford handbook of comparative constitutional law. Oxford, Oxford University Press, 2012, pág. 1272.
8-Sobre las controversias que genera este concepto: Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “Transitional justice within the framework of a permanent constitution: the case study of the legal framework for peace in Colombia”. In: Cambridge Journal of International and Comparative Law, Vol. 3, Issue 4, pp. 1136-1163; GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Justicia transicional. Enigmas y aporías de un concepto difuso”. En: Ob. Cit., pp.  99-153.
9Sobre los tipos de justicia transicional es recomendable: ELSTER, Jon. Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica. Traducción de Ezequiel Zaidenwerg. Buenos Aires, Katz, 2006, pp. 107 y ss.
10-NINO, Carlos. Juicio al mal absoluto. Traducción de Martín Böhmer. Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2015, pág. 198.
11-Sobre la tasa de mortalidad de las Constituciones: ELKINS, Zachary, GINSBURG, Tom, MELTON, James. The endurance of national constitutions. Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 147  y ss.
12-KLARE, Karl E. “Legal cultura and transformative constitutionalism”. In: South African Journal on Human Rights. Vol. 14, Issue 1, pp. 146-188.
13-SOMEK, Alexander. The cosmopolitan constitution. Oxford, Oxford Universty Press, 2014, pp. 17-18.

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