Luis Guillermo Blanco

Abogado experto en litigios. Docente del Instituto de Seguridad Pública de Santa Fe, Argentina. Ex docente-investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Abogado del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L.Gioja” (UBA).

I.) Dado que nos hemos referido a esta temática en anteriores oportunidades (1), nos limitaremos a recordar aquí que, según el “Diccionario de la Lengua Española” (R.A.E.), la conciencia puede describirse como el “sentido moral o ético propios de una persona” y el “conocimiento del bien y del mal que permite a la persona enjuiciar moralmente la realidad y los actos, especialmente los propios”. Pudiendo decirse que ese sentido ético lleva a obrar de acuerdo con dicho enjuiciamiento, según las propias creencias y valores y en ejercicio de la autonomía moral, eligiendo por uno mismo lo que va a hacer (autodeterminación y responsabilidad). Lo cual constituye una libertad propia del ser humano: la libertad de conciencia (LC). Cuyo respeto implica necesariamente no ser obligado a participar en un acto vedado por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones éticas.

Esto es así porque, sobre la base de la dignidad humana y de la autonomía personal y atendiendo al multiculturalismo y consecuente pluralismo propio de las sociedades democráticas contemporáneas -en las cuales conviven individuos de diversas cosmovisiones, credos e idearios, cuyas pautas morales siempre tienen improntas propias distintivas y facetas disidentes-, puede afirmarse que estas ideas se traducen en el imperativo ético y en el valor jurídico del respeto a la conciencia ajena, pues la aceptación de una sociedad pluralista consiste en el respeto de la moral de los otros (y que ellos respetan la nuestra). Por lo cual, por un lado, cabe preconizar el respeto por diversidades y discrepancias, y por el otro, la exclusión de la imposición de principios morales o de normas legales ajenas a las íntimas convicciones legítimas del agente moral, ya que todo individuo tiene derecho a tomar las decisiones que le atañen en concordancia con sus principios. Ello en tanto y en cuanto, y estos son sus límites, esas decisiones no violen o perjudiquen la autonomía personal de otros, es decir, que no causen daños a terceros.

II.) En el ordenamiento jurídico peruano, en materia de derechos fundamentales, la Constitución Política del Perú establece, en forma operativa, que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. 1º), para luego, en lo que aquí interesa destacar, contemplar como derechos básicos de toda persona a la integridad moral, a la igualdad ante la ley y la no discriminación (por cualquier motivo, incluyendo expresamente a su religión y sus opiniones), a la libertad de opinión y a la intimidad (art. 2º, incs. 1º, 2º, 4º y 7º), así como también “a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada”, agregando que no hay persecución por razón de ideas o creencias ni delito de opinión, y determinando que “el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público” (art. 2º, inc. 3º).

Además, toda persona tiene derecho a “su identidad étnica y cultural”, y “el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación” (art. 2º, inc. 19º), de lo que se sigue a las claras el respeto a la libertad de conciencia y de religión de sus pueblos originarios (indígenas), atendiendo a sus pautas culturales propias (2). Y su art. 14°, que es consecuente con todo lo anterior, dice que “la educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias”.

A su turno, el Cód. Civil peruano atiende a la preservación del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 14), y el Cód. Procesal Constitucional enuncia, entre otros derechos protegidos que tornan procedente a la acción de amparo, a la igualdad y de no ser discriminado (aún por motivos de religión y opiniones), el ejercicio público de cualquier confesión religiosa, de opinión y expresión, de reunión (que puede serlo por razones religiosas, dar opinión y expresarse libremente) y de la intimidad (art. 37, incs. 1], a 3], 7 y 8]). Y más allá de los preceptos de su Cód. Penal que sancionan a quienes cometan delitos cuyos tipos atiendan a esos derechos (en cuanto bienes jurídicos contemplados, p. ej., su art. 323 pune a la discriminación e incitación a la discriminación), la ley 29.635, de Libertad Religiosa, y su reglamentación (Decreto supremo Nº 006-2016), vinieron a integrar el marco jurídico que hace a la libertad de conciencia.

III.) Intentando ahora caracterizar jurídicamente a la LC -que es una variante de la libertad de pensamiento (la cual a su vez es una especificación del derecho a la privacidad), que comprende a la libertad de creencias, sea en materia política, social, filosófica o religiosa (siendo un derecho más amplio que la libertad de culto, que alude al derecho de elegir y practicar, en forma individual o colectiva, una determinada religión, o de no profesar ninguna, sin ser víctima de discriminación, coacción u hostilidad por sus ideas) (3), abarca el derecho a pensar libremente, el derecho de cada uno a formar su propio juicio, sin interferencias del Estado ni de los demás hombres. Todo lo cual resulta de la “Convención Americana Sobre Derechos Humanos”, en cuanto indica que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento” (art. 13. 1.), contemplando también expresamente a la LC y de religión (art. 12) (huelga decir que la normativa peruana es harto conteste con estos preceptos).

De allí se sigue la posibilidad y la licitud de la objeción de conciencia (OC), que es una concreta manifestación de la LC, consistente en negarse a intervenir (ejecutar, participar, soportar y aún presenciar) en un hecho o acto de cualquier índole que violente a las convicciones éticas y/o a las creencias religiosas propias, es decir, a la LC. La persona se rehúsa a hacer -ora excusándose, ora rechazando- todo aquello que contraría tales postulados íntimos.

IV.) Habitualmente, es la existencia de alguna ley lo que puede originar a la OC, al generar la colisión de dos ordenamientos diferentes -y aquí antitéticos- en el seno de una conciencia individual, pero con alcance social (pues las consecuencias jurídicas de ciertos actos u omisiones suelen proyectarse socialmente, abarcando a sus implicados): una norma legal (sino una orden de autoridad, basada en la anterior) se enfrenta (y viceversa) a los propios imperativos de conciencia de una persona. Y aquí, otra/s norma/s legales pueden habilitar el ejercicio de la OC (p. ej., ver arts. 4º y 8º de la ley 29.635).

Ahora bien, las normas legales pueden programar actos obligatorios, prohibidos (ambos en forma coercitiva) o facultativos. Esta última programación habilita a obrar o no, o de uno u otro modo, sin imponer la forma de lo actuado. Aquí, quién no está de acuerdo con la permisión legal, simplemente no la obra, porque está legalmente facultado para ello y sin consecuencia jurídica adversa alguna. P. ej., si la ley faculta la práctica del aborto en ciertos casos (art. 119, Cód. Penal), la gestante que no está de acuerdo con abortar no lo hace y listo, dado que, siempre y en todo caso, el aborto no punible (AnP) es absolutamente voluntario y facultativo para la gestante, quién puede optar libremente por abortar o no (4).

Pero la ley puede exigir obrar ciertos actos (y establecer penalidades para sus infractores) que pueden herir profundamente la conciencia de una persona. Respetando a la diversidad de pensamiento, en diversos países, sus Tribunales han admitido el derecho del ciudadano de negarse a prestar el servicio militar obligatorio –validando así a su OC- (5), dejándolo en suspenso, reemplazándolo por un servicio equivalente, de otra naturaleza (p. ej., trabajo comunitario), sino decidiendo que lo preste sin portar armas (6). Asimismo, en materia del derecho a la educación, se admitió la procedencia de una acción de amparo entablada contra la medida que separó de un establecimiento escolar a dos niños por haberse negado a reverenciar los símbolos patrios a causa de la confesión religiosa de sus padres (7). Y en materia de derecho laboral, la sentencia dada el 19/08/2002 por el Tribunal Constitucional del Perú es lo suficientemente conocida como para reseñarla aquí (8). Por todo lo cual queda claro que la OC tiene un ámbito de aplicación que no se reduce al ámbito de los profesionales de la salud (9). Al cual pasamos a aludir, ejemplificando con el AnP.

V.) Si la gestante opta por abortar y lo solicita, no es deber inexcusable de todo médico efectuarlo, pudiendo manifestar su OC, oportuna y justificadamente. Adviértase, pues, que algunas normas legales son absolutamente facultativas para uno de sus destinatarios, pero no lo son plenamente para el otro: al facultar a la gestante la práctica del aborto, la ley a la vez determina que alguien debe efectuarlo: el médico. Y si este último no admite practicarlo por razones de conciencia (motivos religiosos, su interpretación del juramento hipocrático, etc.), es la propia ley la que lo faculta a ello mediante el ejercicio de la OC: la gestante no necesita aquí dar razones para no proceder a la práctica del aborto; los médicos, sí. Y si la OC no está expresamente contemplada en normas legales particulares, ello no obsta para su procedencia, pues basta con la existencia de normas constitucionales o supranacionales para admitirla.

Porque si un médico considera que sus convicciones no le permiten aconsejar y/o realizar una determinada práctica (lo cual no quita que siempre deba dar la información necesaria al paciente o consultante), ello es aceptable y puede retirarse del caso, siempre que haga saber oportunamente su OC tanto al paciente como a su superior jerárquico (en su caso) y que responsablemente asegure la continuidad de la asistencia médica por otro profesional idóneo para alcanzar el fin indicado (estos son sus parámetros). Puesto que no se trata -ni es admisible- aquí de la sola negativa a efectuar tal o cual práctica médica, dado que el paciente cuenta con derecho a que aquella se le realice, no debiendo el primero calificar de moralmente indeseable a una decisión que no comparte si ella es autónoma y, en su caso, facultada por la ley.

De allí que toda OC formulada por un médico, además de explícita, debe estar fundada (motivada), y por tanto, debe ser: a) idónea: el profesional que invoque la OC debe acreditar que la praxis de que se trate violenta sus creencias o convicciones íntimas (sinceridad y seriedad de su oposición); y b) anticipada (presentada desde que el objetor se incorpora a un servicio sanitario o desde que entra en vigencia la norma que objeta), o por lo menos, oportuna. De tal modo que su OC, además de poder ser evaluada (antes de ser aceptada) por la autoridad sanitaria, no ponga en peligro cierto ni la vida ni la salud integral del paciente, para lo cual debe procurar ser reemplazado a tiempo (adecuada instrumentación). Por supuesto, las autoridades hospitalarias tienen el deber de respetar dicha OC, y deben disponer el relevo pertinente, esto es, en materia de AnP, derivar a la gestante a otro profesional, cuya conciencia sí le permita proceder en el caso, bajo las mismas condiciones de información y libertad que debe gozar quien lo requiere.

De lo contrario, la OC será, respectivamente, infundada (carente de sustento, sino antojadiza y/o arbitraria) o inoportuna. En el primer caso, si una supuesta OC es empleada como medio para diferir, impedir o no efectuar cualquier acto médico, este temperamento, a más de ser éticamente incorrecto y de habilita el ejercicio de la acción de amparo contra el nosocomio y/o profesional/es renuentes, es pasible de generar responsabilidad jurídica por daños y perjuicios de los anteriores, pues importa un incumplimiento de los deberes profesionales del médico remiso. Y cuando la OC es efectuada en forma intempestiva y/o abusiva y ello perjudica al paciente (p. ej., si no se ha procurado en tiempo y forma la actuación de otro profesional, no contándose con este último en la fecha estimada o fijada para efectuar la práctica médica cuestionada), su responsabilidad jurídica es también aquí indiscutible, pues dicha imprudencia resulta manifiesta.

Finalmente, es de ver que pueden darse situaciones en las cuales el galeno se sienta, en conciencia, obligado a intervenir en la práctica de un acto médico que considera legalmente incriminado, ello según su propia ponderación de la autonomía decisoria del paciente y su visión de la beneficencia/no-maleficencia del acto en cuestión (no hablamos aquí de actos éticamente injustificables y que tampoco son actos médicos, sino delitos, como la tortura), aún a riesgo de padecer persecución legal. P. ej., si entiende que la ley no faculta al aborto por indicación fetal, y la paciente está llevando adelante el embarazo de un feto anencefálico (una totalidad patológica, con riesgos para la gestante -polihidramnios, etc.- y perturbaciones psíquicas y familiares, ante un feto inviable, por lo cual no hay aquí conflicto de valores alguno) y ella desea abortar. Este médico considera que obligar a esa mujer a llevar a término tal embarazo importa imponerle un acto supererogatorio, objetando así a esa prescripción legal. Así entendido, acceder a dicho pedido y practicar tal aborto sería aquí una cuestión de conciencia. Aunque, desde una correcta óptica legal, siendo que dicho embarazo afecta a la salud integral de la gestante (art. 119, Cód. Penal, en función de los arts. 7º de la Constitución peruana y 10, 1., del “Protocolo de San Salvador”), bien puede entenderse que se trata de un aborto no punible (terapéutico).


Referencias
(1) A saber: “Objeción de conciencia”, en Tealdi, Juan C. (Director): Diccionario Latinoamericano de Bioética, UNESCO – Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética – Universidad Nacional de Colombia, 2008, ps. 427/430; “Objeción de conciencia”, Diccionario Enciclopédico de la Legislación Sanitaria Argentina (DELS), Ministerio de Salud de la Nación, 2017.
http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/objecion-de-conciencia (Última visita: 20/02/19).

(2) Cfr. Lanegra, Iván: Participación política y pueblos indígenas. PÓLEMOS, 19/08/2015; Sotil García, Gabel D.: Una mirada desde la Amazonía: Día mundial de la diversidad cultural para el diálogo y el desarrollo. PÓLEMOS, 22/05/2016.

(3) Mosquera Monelos, Susana: Tensiones entre la libertad religiosa y la libertad de expresión. PÓLEMOS, 07/10/2018.

(4) Cfr. nuestros ensayos: Aborto: Normas proyectadas, discursos imprecisos y realidades olvidadas (2018) y El aborto en el actual Anteproyecto de Código Penal. Análisis, comentarios y sugerencias – El aborto por indicación fetal (2018), Rev. Pensamiento Penal Asoc. Pensamiento Penal (Argentina) http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/46457-aborto-normas- proyectadas-discursos-imprecisos-y-realidades-olvidadas & http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/47031-aborto-actual-anteproyecto-codigo-penal- analisis-comentarios-y-sugerencias-aborto (Últimas visitas a ambos sitios: 02/03/19).

(5) Muñoz Priego, Blas J.: La objeción de conciencia (España – s./f.).
https://www.bioeticacs.org/iceb/seleccion_temas/objecionConciencia/La_Objecion_de_Conciencia. pdf (Última visita: 02/03/19).

(6) Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) -Rep. Argentina-, 18/04/1989 (caso “Portillo).
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html idDocumentoSumario=1006 (Última visita: 20/02/19).

(7) CSJN (Rep. Argentina), 06/03/1979 (caso “Barros”).
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSum ario=16679 (Última visita: 20/02/19).

(8) P. ej., ver Luz Pacheco-Zerga, Luz: “La objeción de conciencia en la jurisprudencia nacional”. Análisis Laboral: aspectos socioeconómicos y jurídicos, 27(316), 6-9, Universidad de Piura, 2003 (https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2625/Objecion_conciencia_jurisprudencia_nacional.pdf?sequence=1); Díaz Muñoz, Oscar: “Tribunal Constitucional y objeción de conciencia en las relaciones laborales”. Pensamiento Constitucional, Vol. X – Nº X, PUCP, 2004
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFile/7669/7 15 (Últimas visitas a ambos sitios: 02/03/19).

(9) Fernández Lerena, Mariano J.: “La objeción de conciencia” (2017). DELS.
http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/la-objecion-de-conciencia (Última visita: 20/02/19).

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