¿Y si no me gusta?

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Eduardo Luna Cervantes
Abogado por la Universidad de Lima. Magister en Derecho Constitucional por la PUCP. Diploma en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Diploma de Estudios Avanzados Europeos por la Universidad Autónoma de Madrid y candidato a Doctor en dicha casa de estudios.

Leo en los últimos días expresiones de regocijo y repudio como reacción a la reciente sentencia del Séptimo Juzgado Constitucional que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por un conocido activista por los derechos de las personas homosexuales, que tenía por pretensión que el Reniec inscriba el matrimonio que celebró en el exterior con su pareja del mismo sexo. Discrepo jurídicamente de la misma y expongo seguido las razones.

En el Derecho, como en la vida, hay gente que ve el mismo vaso medio lleno y medio vacío. Hay quienes creen, siguiendo cierta doctrina, que la interpretación del texto constitucional tiene que darnos todas las respuestas frente a las controversias jurídicas. Otros, aceptan que puede darnos muchas respuestas y, las que no, será porque al Constituyente no se le ocurrió la pregunta en ese tiempo o porque difirió al Legislador la respuesta, y este aún no la responde. Yo me encuentro más cerca de estos últimos.

El Juez siempre tiene que dar una respuesta para resolver el caso que se le plantea. Si es un problema de relevancia constitucional buscará en la Constitución la respuesta y en las demás normas que concurran al caso; el problema se presenta cuando no hay una respuesta fácil o una respuesta satisfactoria para el juez-intérprete. Aquí pueden ocurrir dos cosas. Que el juez interprete el Derecho de tal forma que obtenga la respuesta que desee, siguiendo –pensemos siempre bien– su sentido de justicia (los contenidos abiertos a la moral pública dan para eso: vida, dignidad, honor, igualdad, etc.); o que el Juez solucione el caso con una “no-respuesta”, que es una respuesta en sí misma. Creo que esto último debió pasar en el caso que comento y no pasó. Me explico.

El Juzgado resolvió el caso a favor del demandante. Lo hizo privilegiando el principio/derecho a la igualdad y no discriminación. Consideró que el hecho de que el Código Civil no reconociera la institución matrimonial para personas del mismo sexo (artículo 234) era irrelevante, y que este hecho daba cuenta más bien del desfase del mismo, habida cuenta de la consagración constitucional –en el año de 1993– de este principio/derecho (artículo 2, inciso 2).

La Jueza interpretó que una ley no podía contradecir la Constitución. Pero, ¿acaso la ley quiso contradecir a la Constitución? Yo creo no. Simplemente se trata de un supuesto no regulado. Ahí es cuando la Jueza dice (parafraseando): “no estará regulado, pero debería estarlo, así que yo digo que se aplique la Constitución y se inscriba el matrimonio”.

El matrimonio es una institución promovida por la Constitución, pero configurada por el Legislador (artículo 4); es él quien la regula y son los operadores (como los funcionarios del Reniec) quienes deben actuar dentro del ámbito delimitado por la Ley. Puede sostenerse –como sostengo– que hay una situación de facto inconstitucional por la omisión del Legislador en configurar una institución –llamémosla Matrimonio, Unión Civil o Unión de “Patas”– para parejas del mismo sexo que quieran adquirir la nacionalidad de su pareja, disponer bienes en conjunto, heredar entre sí, prever una pensión o seguro para el otro o, inclusive, adoptar niños, como ocurre con la pareja heterosexual –y eso habría que demandarlo ante el TC y contra el Código Civil en el artículo que corresponda, no para que legisle, pero sí para poner de manifiesto la omisión y compeler al legislador que haga su trabajo–, pero eso es distinto a decir que el Código Civil es contrario a la Constitución por no admitir el matrimonio entre dos personas del mismo sexo, que se ha vulnerado por ello el derecho a la igualdad del demandante o que el operador obró mal al no inscribir el matrimonio en el registro. Y es que el matrimonio no tiene la autonomía de un derecho fundamental (STC, Exp. 2868-2004-PA/TC), o sea, no es contraíble por cualquier persona por el mero hecho de serlo, sino que su celebración está condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley.

Dicho en sencillo, el matrimonio es una institución promovida por la Constitución, no un derecho subjetivo universal. Sí lo es, en cambio, la igualdad y no discriminación. Para inscribir un matrimonio deben cumplirse ciertas reglas. Si no nos gustan las leyes, hay que hacer política y cambiarlas, pero no utilizar un derecho-principio que no corresponde para modelar una respuesta que no existe o que resulte más satisfactoria a mi sentido de justicia. Eso es creacionismo judicial, que no está vedado, pero sí muy acotado en el Derecho.

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