Memoria, Derecho y Arte: el camino a la Justicia

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Apachetas - Inca Wishing Stones

Consejo Editorial Pólemos


“[…]Él sabía que la justicia no es poca cosa y que es, más bien, una excepción de la vida, solo que nunca acabamos por reconocerlo porque escenificamos juntos el teatro de la comunidad y sus instituciones”

-José Carlos Aguero en “Los rendidos: Sobre el don de perdonar”

Introducción

Unos montículos de piedras se abren paso en los caminos. Vas subiendo por los andes, el corazón cada vez más agitado, la respiración tratando de estar acompasada y sigues encontrando más piedras erguidas una sobre otra. Las apachetas, en quechua, son como señales en el camino de todo aquel que se adentra en las alturas.

Mientras seguimos subiendo por los andes y las montañas de nuestro país, nos damos cuenta también que la presencia del Estado es inversamente proporcional a la de las apachetas. El Estado se vuelve un espejismo, un recuerdo en este derrotero.

Compartimos este sentimiento de la realidad de nuestros compatriotas al día de hoy. Y es que estamos sistemáticamente envueltos entre los errores que hasta ahora seguimos cometiendo y que suceden en nuestro presente sin consideración de nuestro pasado.

Pero, fundamentalmente, es esta la realidad que permite la falencia de justicia.

Solo hace unos meses un  reportaje de Ojo Público nos describía la desigualdad acerca de esta realidad: “[…] solo hay tres defensores públicos para estas causas en Ayacucho, donde las cifras oficiales cuentan más de 49 mil deudos o víctimas de torturas, desapariciones forzadas, y asesinatos.”[1] Ausencia del Estado.

Intuitivamente volvemos la mirada a las instituciones, grandes entes administrativos que ejecutan y reproducen normas. No obstante, no nos percatamos de la realidad que ocurre por medio de la lógica tras el Derecho mismo. Cómo volvemos la mirada hacia la justicia en un esquema programático cerrado, sistematizado para que la norma prevalezca como fin: monopolizándolo.

Es primordial entender que las miles de concepciones teóricas en la misma construcción de un discurso filosófico no bastan, debemos comprometernos con las acciones que irrumpan este plano académico con miradas periféricas no exploradas, es decir, recobrando el poder de la realidad de diversas memorias colectivas[2] y contra hegemónicas.

Por esto, y para volver tras nuestros pasos, es que decidimos emprender el recorrido del acceso a la justicia dentro de este “Derecho” como concepto positivista y metódico. Nuestro  objetivo: lograr vislumbrar una forma de cómo irrumpir este discurso.

  1. El verdadero destino: Justicia

Una válida pregunta para iniciar: ¿por qué la justicia parece ser presentada como una nube en el cielo, lejana, etérea y volátil? Siempre parece tan impropia.

Cuánto esfuerzo puede suponer que entender la realidad de nuestro pasado y la ausencia de formas para contribuir con nuevas maneras de convivencia entre peruanos, solo puede suceder si es reconstruido un sentido de “justicia común”, es decir, traerla al campo más real posible: involucrarnos.

Siendo parte de un país que ha sufrido tanto por las arbitrariedades de sus autoridades y de la mano sucia de la corrupción. ¿Cómo se sigue relegando al sentido de justicia del método de resolución de conflictos? Alegamos imparcialidad, igualdad, “seguridad jurídica”; no obstante, el costo parece ser mayor que los supuestos réditos sociales.

En principio, hay que especificar el nivel de comprensión del concepto, ubicando nuestra preocupación fuera de un idealismo social o filosófico, pues esta realidad se ve lejana en cuanto cada persona podría formular una idea de sociedad ideal[3]. El término no se basta en la abstracción, sino que no contemplarlo idóneamente en un sistema normativo, pues genera sucesos como los que presentamos en la introducción: miles de personas aún sin poder contar con una manera idónea de proceder a alcanzar un juicio si quiera en equidad[4].

Y es que en el derecho peruano aún se relega a la justicia en un mero plano formal desde el hecho de intentar positivizar el concepto. Siendo que se termina elogiando un sistema normativo lleno de instituciones que proclaman ser parte de un conjunto leal a la justicia, cuando solo sucede en una “hoja de papel”.

1.1 Acceso a la justicia en el plano normativo

Un concepto que en los últimos años se ha visto relegado a un plano netamente “formal” debido a que se desarrolla como un aspecto para explorar el contenido de las reglas en cuestión de la moral, dentro de los mismos esquemas programáticos del precepto Derecho en un sistema jurídico. Recurrir a esta figura conceptual de justicia es la prístina falencia de esquemas jurídicos anacrónicos que retroalimentan el peligroso sentido de armar un “sistema de justicia” con miras a la prevalencia de un tipo de formalismo.

Entonces, para contextualizar la idea al campo jurídico y definir el precepto de “justicia formal”:

“los ingredientes que faltan en el concepto de mera justicia formal podrían estar ligados al ideal del imperio de la ley según el cual se sostiene que el poder político debe ser canalizado a través de un sistema de reglas generales, que son imparcialmente aplicadas por una autoridad independiente de acuerdo con procedimientos generales”[5]

La fórmula de justicia formal solo sustenta un sistema de reglas que políticamente fue establecido en base a los presupuestos de reglas formales del ordenamiento jurídico. Es así que nnuestro camino hacia el futuro se enturbia, por denostar la oportunidad de incluir algún valor de justicia dentro de lo que muchos peruanos han vivido, es decir, más allá del formalismo. No estamos en condiciones de negarlo.

Desde luego que el valor político[6] contenido en nuestra concepción de justicia debería concebir cuando se incluye metódicamente al sistema jurídico.  Luego, recién siendo entendida a la justicia como un valor político y, dejando de lado (aunque no enteramente) la cuestión de filosofía moral, el tema del acceso a la justicia debe ser comprendida entre la teoría de la justicia y la filosofía política.

El concepto de justicia, en su alcance de valor político, se entiende como medio para afianzar el uso del orden normativo a la realidad. Esto se puede lograr por medio del ejercicio de la imparcialidad e igualdad: “Por ejemplo, el ideal de imparcialidad judicial, […], se presenta también como una técnica para determinar qué debe contar como materialmente justo”[7].

Con motivo de un análisis del alcance de nuestro sistema jurídico sobre los aspectos sociales que suceden y han sucedido desde los acontecimientos del conflicto armado interno, damos como entendido que el sentido político del valor de justicia se transgrede, ya que se configura como un valor etéreo que no calza completamente en los objetivos de todo el organismo judicial.

Para resaltar esta decisión política implícita en nuestro ordenamiento, pensemos un instante en este carácter abstracto del término justicia que se ha alegado con objeciones positivistas[8], puesto que sostienen el nivel relativista que sería hablar de lo “justo” en el Derecho; siendo esta situación más compleja en los casos donde coexistan valores y consideraciones culturales. Ante esta formulación, se admite que quizás el problema en sí es esta decisión política de separar el concepto “justicia” al sentido del Derecho (como herramienta praxiológica no sistemáticamente absoluta). El resultado, para algunos autores, es el triunfo de los derechos; ya que estos, en su contenido, conformarían a la dignidad e igualdad de las personas fundan a la justicia[9].

La situación de nuestro sistema de justicia es consecuencia de una permanente situación de irregularidad tanto dentro como fuera del mismo Poder Judicial. Dejando de lado el nivel de abstracción que retrata a un sentido de justicia como acto moralista o étia. Esto se contempla en el Poder Judicial como aparato que delega la última decisión de quién accede a la justicia en manos del juez y este quien tiene la razón al aplicar el Derecho.

Luego, no solo es el acceso a la justicia la prevalencia de un Derecho, sino el acto político en sociedad que se suma a la independencia judicial. En este sentido, David Lovatón trae a consideraciones que la independencia “[…] está más vinculada, por un lado, a la tradición y cultura judicial dominante en una sociedad determinada y, por otro lado, a factores estructurales en el sistema de justicia, como la presencia o ausencia de controles o sanciones disuasivos o de auténticos incentivos a favor de la independencia”[10]. Es el valor agregado que debe sumarse a un concepto que funda al ejercicio del Derecho.

Finalmente, volvemos a cuestionarnos, de dónde nace el razonamiento judicial independiente si es que se desarrolla el sentido de justicia desde una posición normativista y formalista.

1.2 Hitos del camino a la justicia.

Siendo el camino a la justicia un derrotero político, podemos reconocer que quiénes acceden al sistema jurídico deben ser diferenciados (ante casos específicos); pues la misma idea de una norma vigente debería remediar la desazón que sugiere la falta de “justicia”. No obstante, nos encontramos entre la norma y el concepto ideal. Es en esta limitación que produce el formalismo; es decir, en la disparidad no de “acceso”, sino de real condición política de justicia como condición real de acercamiento a un sistema independiente (herramienta que sirva de resolución de conflictos) y de resolución de un conflicto.

Ocurrida la monopolización del sentido de “acceso a la justicia” desde una visión positivista se admite una disparidad entre la realidad y lo “jurídico”. Puesto que se superpone la eficacia de una norma y la resolución de un conflicto con respecto a lo que dicta esta normatividad, mas no a los hechos fácticos que requieren los espacios sociales reales. El ejercicio es complejo, pero debe realizarse para lograr que la norma en cuestión sea el fin último de la intervención del derecho (como acto coercitivo) para la resolución de conflictos.

En nuestro caso específico, que existan abogados de oficio que trabajen para las víctimas del conflicto armado, supone una real aplicación de la norma y los principios. Paralelamente, tampoco hay rastro de “injusticia” en términos formales, ya que se está cumpliendo la ley. 

De esta manera funciona la imposibilidad fáctica de acceder a la justicia, ya que estos actos corresponden una posición privilegiada del positivismo jurídico en tanto se cumple la ley, pero no se logran objetivos reales socialmente hablando: reivindicación de los derechos, litigios en una real igualdad de condición, desatención de los afectados, intervención de estudios antropológicos, etc.

  1. Un derrotero tortuoso: El positivismo jurídico y el acceso a la justicia

Analizando el actual paradigma en el que sucede el Derecho y habiendo identificado argumentos que describen nuestro actual Derecho Peruano como positivista, debemos comprenderlo y  explicarlo.

Como objetivo de todo sistema normativo la búsqueda de un orden es primordial, la prevalencia del imperio de la ley parece ser la mejor manera de esto. Damos con el modo de estructurar al sistema jurídico como un acto hegemónico que se circunscribe en las limitaciones del positivismo.

Además, entendamos que el Derecho no “es solo de los juristas y abogados”, depende de la sociedad que circunscribe para ser legítimo, correspondiendo a los operadores jurídicos, pero que aplica en la realidad de las personas. Es este un discurso de poder que parece pasar desapercibido ante los presupuestos de “legalidad”. 

2.1 Positivismo como herramienta hegemónica del Derecho

Comprender íntegramente de un conglomerado jurídico que, incluso conteniendo modelos que respondan a principios, sea desarrollado como un sistema positivista es un dilema que distintos juristas siguen analizando.

El discurso positivista es un modo de abocarse a comprender al Derecho y  representa solo una visión específica del mismo[11]. Al ser, pues, un discurso o modelo de entendimiento, cabe en  los presupuestos de aplicación del mismo, de ahí el término “positivismo ideológico”.

Cómo negar que alguna vez hayamos decidido ser “positivistas”, argumentar exegéticamente para lograr nuestros fines. Por supuesto que dentro del sentido de una argumentación de la teoría del derecho es valorable  cada decisión (por el mismo hecho de tratarse de teoría). Sin embargo, cabe recalcar que esta concepción del derecho es criticada desde múltiples perspectivas, lo considerado derecho no solo se funde entre teoría occidental propuesta para satisfacer una equivalencia normativa simple de supuesto de hecho y aplicación.

El positivismo se olvida del aspecto subjetivo del juez y de la indeterminación del derecho sin un contexto específico en el que debe aplicarse. ¿Cómo se responde y cómo interactúa esta realidad en el acceso a la justicia?

2.2 Acceso a la justicia en el Positivismo

¿Por qué se debe ser crítico ante un programa de sistema jurídico como el positivista? La respuesta ha sido ensayada, no sólo en base de la exclusión del concepto justicia, sino que termina desarrollándose en el modelo de conducta social de una cultura o comunidad. Desde una visión teórica crítica a la posición positivista, podremos contemplar cuáles son las falencias ideológicas que se extrapolan en nuestra realidad, y que repercuten en el acceso a la justicia.

¿Toda posición de control del Positivismo se vuelve un ejemplo negativo de resolución de conflictos? No, el valor del derecho, como lo comentamos en el principio de esta editorial, está ligado a la justicia, pero siempre con connotaciones políticas. No se trata de ocupar argumentos para demostrar el carácter de eficiencia en el sentido de lo justo. Sino que se espera acercar la realidad de lo justo con el Derecho. Por este motivo es que el positvismo interfiere, como escollo en un camino, al acceso a la justicia.

Intenta manipular la realidad como una pieza de un rompecabezas, pues quiere introducirla en un espacio que no corresponde. Ergo, retornando al inicio de la presente editorial, observamos el número amplio de personas que si bien se encuentran cumpliendo lo establecido en la ley, no corresponde el sentido de “justicia” que hemos planteado al inicio. Aquel discurso político e integrador que incluye el sentido de sumar esfuerzos por corresponder a un contexto.

  1. El arte y el camino Contra-hegemónico hacia la Justicia

Habiendo explicado cómo es que en la teoría del derecho puede haber una carga de ambivalencia que se presenta entre la concordancia del positivismo jurídico y la realidad. nos cuestionamos ¿Cómo confrontarlo? Existen múltiples maneras desde múltiples perspectivas[12]; no obstante, desde esta editorial optamos por revalorizar el rol de la memoria trasmitido por el arte.

Surgen cada día nuevas expresiones más allá del mero discurso académico que circunscriben al derecho, herramientas metodológicas que no se bastan en la academia y trasgreden los modos de pensar (a veces muy rígidos) de las personas. Se llena de vitalidad el campo más emotivo que el ser humano ha desarrollado: el arte.

3.1 Recordar para alcanzar la justicia

Se habla de “negacionismo” cuando se irrumpe la oportunidad de dialogar, de comunicar y de expresar. Pero construir un presente sin memoria es repeler las mil historias de las personas que han construido al Perú y aislarlas de la justicia.

La visión de una discordancia entre los vestigios de un pasado aún vivo y un sistema jurídico que trata de imponerse.

Al colocarse a la normatividad anterior a los factores de la realidad, dejamos de recordar y a dialogar con nuestro pasado, comprometiendo nuestro presente a base del pasado común “nos encontramos, en cambio, ante una interiorización espiritual del pasado como norte social donde el yo trasciende al nosotros y se define, en cierta medida, de los procesos de lo acontecido y preservado para entender, comprehender y decidir su devenir.”[13]. Por esto, las maneras de intervenir en el derecho no pueden ser distantes a nuestro pasado y, así, pactar nuevos caminos para dirigirnos hacia la justicia.

Por esto el rol de la “memoria” ocupa un lugar relevante, tanto como otro factor social que necesita ser integrado en la teoría de nuestro sistema normativo. Regresamos a la primera propuesta, llegar a la justicia por medio de la memoria, atacando fundamentalmente los cimientos de un esquema programático del derecho reducido a sí mismo. La legitimidad de esta intervención se funda en el olvido o indiferencia que presenta nuestro derecho: necesitamos recurrir a medidas drásticas.

Estas formas de deconstruir al Derecho como discurso ideológico se dan en mensajes sobre lo que ha sido nuestro pasado, en cuanto a las instituciones y la política. El arte, en tanto herramienta crítica, se vuelve un factor que trasgrede el mero discurso teórico, influenciando el plano emocional y concibiendo nuevas experiencias. Todo con miras a interactuar con estos espacios que parecen herméticos como es el Derecho.

Ya lo comenta Vich respecto a “Nada que celebrar” de Yuyachkani: “[…] al entrar propiamente al “escenario”, se nos muestra, sin compasión, que la historia es una ruina, que el presente es una ruina y que los espectadores -los ciudadanos- debemos saber confrontarnos a estas ruinas con mucho coraje”[14]. Un mensaje que no solo describe al Perú, sino a sus instituciones y que nos revela lo frágil que son.

Yuyachkani es solo un ejemplo de entre tantos, de que como ciudadanos peruanos podemos reconocer nuestro pasado. Poder compartirlo, explicarlo y compartirlo sin miedo. Por eso es que es tan necesario el arte como medio para comunicar la sensibilidad de lo humano que somos.

Son estos mensajes los que deben comprometer ambas versiones de un discurso ritualizado de nuestro derecho positivista (orgánico e ideológico). Siendo, entonces, un camino establecido por el discurso del arte y la memoria.


[1] Reporte de Ojo Público por David Hidalgo y Fabiola Torres (2017) http://ojo-publico.com/413/la-justicia-de-los-pobres-47-militares-tienen-mas-apoyo-legal-que-150-mil-victimas Consulta realizada: 7/7/2017
[2] Atendiendo al desarrollo metódico que se desarrolla en la editorial “Enseñar lo inenseñable: Memoria colectiva en la polifonía de los tiempos” (2015) http://polemos.pe/ensenar-lo-inensenable-memoria-colectiva-en-la-polifonia-de-los-tiempos-2/ Consulta realizada: 5/7/2017
[3] FRIEDRICH, Carl y CHAPMAN, John (Editores). La Justicia. p. 17
[4] Para contemplar la “evolución” de una teoría de la justicia, nos remitimos al libro “La Justicia: los principales debates contemporáneos”, el cual recorre a autores como Nozrik, Dorwkin, Rawls y Posner.  Este aporte sistemático recurre a describir a la justicia como ideal en términos de cada uno de los autores que desarrolla.
[5] CAMPBELL, Tom. La justicia: los principales debates contemporáneos. Barcelona: Gedisa Editorial, 2008. pp. 42
[6]CAMPBELL, Tom. La justicia: los principales debates contemporáneos. Barcelona: Gedisa Editorial, 2008. 24
[7] CAMPBELL, Tom. La justicia: los principales debates contemporáneos. Barcelona: Gedisa Editorial, 2008. 70
[8] El término “positivista” se debe dar lectura más allá del concepto que define al derecho (tipo metodológico), pues se enmarca a la par de una ideología. Sea para aprovechar el término justificando algún tipo de persuasión en el sentido que se requiera para comprender al “Derecho”, esto es, una definición persuasiva.  La lectura de “El sentido del Derecho”, Atienza: 105 2007, podrá dar más luces al respecto.
[9] CAMPBELL, Tom. La justicia: los principales debates contemporáneos. Barcelona : Gedisa Editorial, 2008.
[10] LOVATÓN, David. Sistema de justicia en el Perú. 2017, Fondo editorial PUCP.
[11] ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, 2007, Ariel, Barcelona.
[12] DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Del libro “Derecho y Emancipación” (2012)
[13]CONSEJO EDITORIAL PÓLEMOS http://polemos.pe/ensenar-lo-inensenable-memoria-colectiva-en-la-polifonia-de-los-tiempos-2/  Consulta: 21 de agosto 2017
[14] “Nada que Celebrar” https://victorvich.lamula.pe/2017/05/20/nada-que-celebrar/victorvich/ Consulta: 22 de agosto 2017

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