Las subvenciones y medidas compensatorias, a 20 años de la incorporación del Perú a la OMC

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Raul Valencia Puma [1]

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente del Área de Comercio Exterior y Aduanas de Zuzunaga, Assereto & Zegarra Abogados. Miembro del Círculo de Estudios Tributarios (CET-PUCP). 
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Desde el 1 de enero de 1995[2], el Estado Peruano es miembro fundador de la Organización Mundial del Comercio (en adelante la, OMC), al entrar en vigor desde dicha fecha los Acuerdos Comerciales de la OMC[3]. Dichos Acuerdos contienen diferentes normas relevantes para el Comercio Exterior y Aduanas que regulan, entre otros, los siguientes temas: Valoración en Aduana; Antidumping; Salvaguardias; Normas de origen; Agricultura; Medidas sanitarias y fitosanitarias; Textiles y vestido; Obstáculos técnicos al comercio; Medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio, Inspección previa a la expedición; Trámite de licencias de importación; y, Subvenciones y medidas compensatorias[4].

Al respecto, cabe señalar que al momento de la aprobación de dichos Acuerdos, el Perú fue considerado como un “País en desarrollo”; por lo que, tuvo la posibilidad de acogerse a las concesiones para la aplicación progresiva que otorgaron diversos Artículos de los Acuerdos Comerciales de la OMC, al reconocer los “países desarrollados” las dificultades que tendrían éstos países para aplicar plenamente las normas contenidas en los Acuerdos. Por ejemplo, a solicitud del Gobierno Peruano, con fecha de 15 de julio de 1999 el Consejo General de la OMC aprobó la Decisión WT/L/307, en virtud de la cual se otorgó al Perú una exención de las obligaciones que le corresponden en virtud del “Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC”, desde el 1 de abril de 1999 hasta el 1 de abril de 2000, la cual estuvo sujeta al cumplimiento de determinados términos y condiciones, entre los cuales se encontró la aplicación del mencionado Acuerdo a partir del 1 de enero del 2000 para el 50% de las Partidas Arancelarias del sistema Armonizado contenidas en el Arancel de Aduanas vigente.

En tal sentido, luego de haber transcurrido más de 20 años desde la incorporación del Perú a la OMC, pasaremos a analizar las implicancias de la incorporación en el ordenamiento jurídico peruano de uno de estos Acuerdos Comerciales Multilaterales, en particular del “Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias” (en adelante, Acuerdo SMC)[5]. Para ello; primero trataremos la relación existente entre los Tratados en vigor y el derecho nacional de conformidad con la Constitución del Perú vigente; luego pasaremos a señalar las diferentes obligaciones contenidas en el Acuerdo SMC para el Estado peruano; y finalmente comentaremos sobre la aplicación plena del Acuerdo SMC luego de 20 años de su incorporación al ordenamiento jurídico peruano.

Los Tratados en vigor y su relación con el derecho interno del Estado peruano

De conformidad con lo señalado en el Artículo 55° de Constitución Política del Perú de 1993, los Tratados celebrados por el Estado Peruano y en vigor forman parte del derecho nacional[6]. En relación con ello, debemos mencionar que, el Artículo 2 (a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[7], define a los “Tratados” como: “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

Asimismo, los Tratados se encuentran incorporados al derecho nacional (ordenamiento jurídico peruano) en tanto se haya seguido el procedimiento de aprobación regulado en los Artículos 56°y 57° de nuestra Constitución, referidos respectivamente: A) Tratados que deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos; 2.- Soberanía, dominio o integridad del Estado; 3.- Defensa Nacional; 4.- Obligaciones Financieras del Estado; o también que crean, modifican o suprimen tributos, los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución; y, B) Tratados Ejecutivos que el Presidente puede celebrar o ratificar o adherir sin requisito de la aprobación previa del Congreso.

Al respecto, cabe señalar que la denuncia de los Tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los Tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

Cabe señalar que, esta postura es conocida por la doctrina como “monismo”; por considerar que el derecho internacional y el derecho interno forman parte de un solo ordenamiento jurídico. Con relación a ello, los profesores César Higa y Víctor Saco señalan que: “La teoría monista no considera a ambos ordenamientos como compartimientos estancos, donde cada uno establece una regulación propia sobre los derechos y deberes de las personas en ciertas actividades sin que le importe si existen contradicciones entre ambos órdenes. Es cierto que teórica y jurídicamente puede argumentarse que tratamos con dos ramas del derecho distintas, sin embargo, la globalización y la realidad interdependiente de los Estados han hecho que esta teoría tradicional haya cedido varias teorías han demostrado esta interdependencia, como el derecho administrativo global o la teoría del gobierno de múltiples niveles. El impacto de esta unión de ordenamientos jurídicos ha originado que las obligaciones internacionales sean una nueva [fuente de derecho interno] y que la normativa interna, incluso la Constitución, deba ser interpretada de acuerdo con las normas internacionales”[8].

Asimismo, los citados profesores postulan que el “monismo de iure” que recoge nuestra Constitución implica que los funcionarios públicos deban realizar una revisión de la normativa interna para encontrar las normas del derecho interno que contradigan los Acuerdos internacionales antes de su ratificación, con el fin de modificar el tratado, no ratificarlo o formular reservas. Además se debe agregar el “monismo de facto” que se presenta especialmente en los Estados que son parte de procesos de integración o miembros de instituciones internacionales que cuentan con órganos de solución de diferencias; en tal sentido, en el “monismo de facto” es la situación por la cual los Estados, sean o no monistas, respetan el derecho internacional no solo porque sea obligatorio, sino también para evitar las consecuencias económicas y políticas de incumplir una obligación internacional (por ejemplo, pagar compensaciones o subir sanciones político/económicas). El “monismo de facto” tiene impacto en Estados que forman parte de un proceso de integración regional (como la Comunidad Andina) o de un proceso integración multilateral (como la OMC); pues estos procesos vienen acompañados de mecanismos de solución de diferencias cuyas sentencias tienen un alto grado de coercibilidad[9].

Al respecto, en los fundamentos 59, 60, 61 y 62 de la Sentencia del Expediente No. 00002-2009-PI/TC[10] referida al análisis de constitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio Perú – Chile el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La Constitución ha consagrado en el Capítulo II De los Tratados del Título II Del Estado y la Nación un modelo dual de regulación de los tratados internacionales, donde se parte de reconocer en el artículo 55º que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, para luego regular los tratados que deben ser aprobado por el Congreso y los tratados que pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo”.

Asimismo, un Tratado a diferencia de una ley ordinaria, es producto del ius imperium de dos o más Estados, que se obligan a su cumplimiento y del que no se pueden sustraer unilateralmente, que es lo que la doctrina del derecho internacional denomina “Pacta Sunt Servanda”, que es un Principio que señala que lo convenido por las partes, cualquiera que sea la forma de estipulación debe ser fielmente cumplido; es decir, esto debe suceder una vez manifestado el concierto de voluntades. Este principio se encuentra recogido en los Artículos 26° y 27° de la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los Tratados[11], que establecen que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y que una parte (Estado) no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, o “Principio de primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno”.

Al respecto, el Artículo 46º de la “Convención de Viena” menciona que: “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.

Asimismo, el Principio “Pacta Sunt Servanda” está reconocido en el primer párrafo del Artículo 7 de la “Ley que establece las normas que regulan los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado Peruano”, Ley No. 26647, publicada el  28 de junio de 1996, según el cual: “Los tratados celebrados y perfeccionados por el Estado Peruano, conforme a lo señalado en los artículos anteriores, sólo podrán ser denunciados, modificados o suspendidos, según lo estipulen las disposiciones de los mismos, o en su defecto de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República con cargo a dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere su aprobación previa”.

De otro lado, el “Principio de primacía del derecho internacional sobre el derecho interno” surge del hecho que el Estado queda obligado por el derecho internacional mediante un Tratado en vigor, en tal sentido no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para disculpar la falta de cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o para escapar a las consecuencias de ello, es decir, no puede unilateralmente modificar los términos convenidos.

De otro lado, el numeral 4 del Artículo 200 de la Constitución señala que: “La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.  

Por su parte, en relación con los Principios de “Pacta Sunt Servanda” y “Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno” en los Considerandos de la Resolución de Observancia Obligatoria No. 03041-A-2004, el Tribunal Fiscal ha señalado que: “(…), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha emitido reiterados fallos, entre ellos, la sentencia de fecha 19 de octubre de 2000 que recayó sobre la demanda contencioso administrativa que interpusiera Tiendas Correa S.A. contra la Resolución del Tribunal Fiscal N° 1236-98-SALA DE ADUANAS emitida el 23 de junio de 1998, en la que señala que “ conforme el artículo 200° numeral 4 de la Constitución Política del Estado es posible interponer la acción de inconstitucionalidad de un tratado y, conforme al mismo texto, éstos tienen rango de Ley, por lo que de acuerdo con el artículo 204° siguiente, si la acción se declara fundada, dicha norma queda sin efecto; mas de estos preceptos, que se refieren a un caso puntual de inconstitucionalidad, no se puede inferir que el tratado pueda ser derogado por la ley posterior, pues para dejar un tratado sin efecto es necesario que el Presidente de la República formule su denuncia, como establece el artículo 57 in fine de la misma Carta, y es precisamente el primer mandatario quien según el artículo 118° del mismo texto, que enumera sus funciones debe en primer lugar cumplir la Constitución, los Tratados, Leyes y demás disposiciones legales”, asimismo señala que un tratado a diferencia de una ley ordinaria, es producto del imperio de dos o más Estados, que se obligan a su cumplimiento y del que no se pueden sustraer unilateralmente, que es lo que en doctrina del Derecho Internacional se denomina “Pacta Sunt Servanda”, y “que, en ese sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por el Perú el 23 de mayo de 1969, que informa la doctrina sobre la materia, y que ha sido ratificada por el Decreto Supremo N° 029-2000-RE, en su artículo 27° claramente estipula que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado[12]”. (Página 3/7)

Asimismo, en la citada Resolución, el Tribunal Fiscal menciona que “La Constitución de 1993 no establece expresamente una solución ante un posible caso de colisión de los tratados con las normas internas, como sí lo tenía establecido el Artículo 101º de la Constitución de 1979, por lo que nos encontramos frente a una situación de indefinición normativa, la misma que puede ser resuelta mediante la aplicación de los Principios Generales del Derecho, siendo de aplicación en este caso los principios del Pacta Sunt Servanda y primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno”.

De acuerdo con el profesor Jorge Danos citado por el propio Tribunal Fiscal en la Resolución bajo comentario, “los Tratados no ostentan una condición supra-legal, pero es indiscutible que en los supuestos de colisión normativa, el Tratado se impone sobre la ley, pero no la deroga ni invalida, sino que suspende sus efectos incompatibles, determinando su inaplicación la que debe ser decidida por los jueces en ejercicio de la potestad de control normativo prevista por el segundo párrafo del Artículo 138° de la Constitución[13]”. Por lo que, el Tribunal Fiscal concluye que “El criterio de prevalencia de los tratados sobre las normas internas no tiene efectos derogatorios sobre las normas internas que les sean opuestas, sino únicamente las deja inaplicables a efectos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado derivadas de su condición de parte de un tratado. En tal sentido, la ley resultará aplicable en todos los supuestos en que no se contrapone con el dispuesto en el tratado”.

Teniendo en cuanta lo previamente señalado, arribamos a la conclusión que ante la colisión de lo regulado por un Tratado y una norma interna, debe preferirse a la norma internacional, por lo que se deberá recurrir a la facultad de “Control Difuso[14]” de los jueces (segundo párrafo del Artículo 138° de la Constitución). Al respecto, en virtud al Fundamento 50 la Sentencia recaída en el Expediente N° 3741-2004-AA/TC expedida por el Tribunal Constitucional, así como en el Fundamento 7 de la Aclaración de la Sentencia emitida por el mismo Tribunal; vigente desde su expedición hasta que fuera dejada sin efecto con la Sentencia recaída en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC[15]: “Todo Tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infra-constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los Artículos 38º, 51° y 138° de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.”

Por lo que, los tratados que constitucionalmente tienen rango de ley prevalecen sobre las normas internas, así lo estableció la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, mediante la sentencia recaída en la Casación Nº 3219-2010 Lima, con lo cual hace hincapié en el respeto a los acuerdos internacionales[16].

Las obligaciones contenidas en el Acuerdo SMC para el Estado peruano

La OMC implicó la apertura comercial a los mercados de las Estados parte, logrando que se redujeran los aranceles y se limite la aplicación de medidas discriminatorias bajo el Principio de No Discriminación, en sus vertientes de: i) Nación Más Favorecida entre Estados (NMF); y, ii) Trato Nacional entre nacionales y extranjeros.

En tal medida, para coadyuvar a la liberalización del Comercio Mundial (reducción de aranceles y eliminación de las restricciones al comercio) existen mecanismos de protección contra la Competencia desleal generada a través del Dumping[17] y las Subvenciones, como son las medidas de Antidumping y Compensatorias; así como mecanismos contra las importaciones “leales” pero que se produzcan en tal magnitud que puedan causar un daño grave a una industria nacional, como son la medida de Salvaguardia[18].

Las medidas antidumping y compensatorias, corrigen una “práctica desleal”, producida en el caso del Dumping por los exportadores de cierto Estado, y en el caso de las Subvenciones por los propios Estados, la cual debe ser probada y cuantificada. Solamente son aplicables cuando: a) existen importaciones que son objeto de Dumping o están subvencionadas; b) existe “daño importante” a una rama de la industria nacional que produce un producto similar; y, c) Existe relación causal entre a) y b). Se aplica contra las empresas exportadores que hacen Dumping o se benefician de subsidios de su Estado.

De otro lado, en el caso de la aplicación de la medida de Salvaguardia no existe una práctica de competencia desleal, sino que es una medida de urgencia a un incremento imprevisto de importaciones que causan “daño grave e importante” a la industria nacional, ocasionando el incremento de los aranceles y contingentes de importación (cuotas). Se aplica a todos los países exportadores, con excepción de las “importaciones insignificantes.”

Tomando de referencia lo señalado anteriormente, el “Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias” regula dos temas distintos pero íntimamente relacionados, las disciplinas multilaterales que rigen la concesión de subvenciones, y la aplicación de medidas compensatorias para neutralizar el daño causado por las importaciones subvencionadas.

En tal medida, de acuerdo con lo señalado, el Artículo 1° del “Acuerdo SMC” a los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención: 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Estado, por ejemplo, cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían; 2) con ello se otorgue un beneficio.

Asimismo, en el “Acuerdo SMC” se establecen dos categorías básicas de subvenciones[19]: a) subvenciones prohibidas, y, b) subvenciones recurribles (es decir, que pueden ser objeto de impugnación en la OMC o dar lugar a la aplicación de medidas compensatorias).

Al respecto, de conformidad con lo señalado en el Artículo 3° del Acuerdo SMC, se prohíbe dos categorías de subvenciones. La primera son las subvenciones supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias condiciones (“requisito de desempeño de exportación”)[20]. La segunda categoría es la de las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones (“subvenciones al contenido nacional”). Estas dos categorías de subvenciones están prohibidas.

En tal medida, el Anexo I “Lista Ilustrativa de Subvenciones a la Exportación”[21] cita como ejemplos de subvenciones condicionadas a los resultados de exportación, entre otros a: (i) El otorgamiento por los gobiernos de subvenciones directas a una empresa o rama de producción haciéndolas depender de sus resultados de exportación; (ii) La exención, remisión o aplazamiento total o parcial, relacionados específicamente con las exportaciones, de los impuestos directos o de las cotizaciones de seguridad social que paguen o deban pagar las empresas industriales y comerciales.[22]; y (iii) Cualquier otra carga para la Cuenta Pública que constituya una subvención a la exportación en el sentido del Artículo XVI del GATT de 1994.

De otro lado, el Artículo 12° del Decreto Supremo No. 006-2003-PCM y normas modificatorias, Reglamento sobre Dumping y Subvenciones[23], señala que son subvenciones prohibidas, entre otras: a) Las subvenciones supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias condiciones, con inclusión de las citadas a título de ejemplo en el Anexo I del Acuerdo sobre Subvenciones; (b) Las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones.

Por lo tanto, de conformidad con lo señalado en el párrafo 2 del Artículo 3 del Acuerdo SMC, el Perú tenía la prohibición de conceder y mantener subvenciones prohibidas[24], desde la fecha de vigencia para el Perú del “Acuerdo SMC”, es decir, el 1 de enero de 1995. Sin embargo, la Parte VIII del “Acuerdo SMC” contiene normas de transición y trato especial y diferenciado para la aplicación de subvenciones y medidas compensatorias, en virtud al grado de desarrollo de los países Miembros. Estableciendo, para tales efectos, las siguientes categorías:

  • Países desarrollados Miembros: Los cuales si bien no podían optar por trato especial y diferenciado disponían de tres años a partir de la entrada en vigor para ellos del “Acuerdo SMC” para eliminar progresivamente las subvenciones prohibidas. Además, estas subvenciones debían ser notificadas en un plazo de 90 días a partir de la entrada en vigor del Acuerdo para el Miembro que notificara.
  • Países en desarrollo Miembros: A su vez el “Acuerdo SMC” diferencia el trato aplicable a los países en desarrollo Miembros, en dos sub-categorías:  

– Miembros menos adelantados, con un PNB per cápita inferior a 1.000 dólares EE.UU. anuales, que figuran en el Anexo VII, los mismos que estaban exentos de la prohibición sobre subvenciones a la exportación.

– Otros países en desarrollo Miembros, los cuales disponían de un período de ocho años para eliminar progresivamente sus subvenciones a la exportación (durante este período no podían aumentar el nivel de dichas subvenciones). Entre los cuales se encontraba el Perú.

  • Miembros en proceso de transformación en economía de mercado: Se les concedió un plazo de siete (7) años para eliminar de manera progresiva las subvenciones prohibidas. Sin embargo, para poder gozar del trato especial, esas subvenciones debían haber sido notificadas dentro de un plazo de dos años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo de la OMC (es decir, a más tardar el 31 de diciembre de 1996).

En tal sentido, el párrafo del 2 del Artículo 27 del “Acuerdo SMC” señaló que la prohibición de conceder y mantener subvenciones prohibidas, establecida en el párrafo 1 a) del Artículo 3, no sería aplicable a los países en desarrollo Miembros, entre los cuales se encontraba el Perú, por un período de ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, siempre que cumplan de las disposiciones del párrafo 4 del Artículo 27 del citado Acuerdo.

Teniendo en cuenta lo mencionado, el párrafo 4 del Artículo 27 contiene las siguientes tres (3) obligaciones dirigidas, entre otros países, al Perú:

  1. Eliminar sus subvenciones a la exportación dentro del período de ocho años a partir del 1 de enero de 1995, preferentemente de manera progresiva. Es decir, hasta el 31 de diciembre del 2002.
  2. No aumentar el nivel de sus subvenciones a la exportación.
  3. Eliminar en un plazo más breve que el previsto en el presente párrafo cuando la utilización de dichas subvenciones a la exportación no esté en consonancia con sus necesidades de desarrollo.

Asimismo, el párrafo 4 del Acuerdo SMC permitía al Perú la posibilidad de solicitar una prórroga para la eliminación de las subvenciones prohibidas, en tanto que:

  • Si consideraba necesario aplicar subvenciones prohibidas más allá del período de ocho años, no más tarde de un año antes de la expiración de ese período entablaría consultas con el Comité, el cual determinaría, después de examinar todas las necesidades económicas, financieras y de desarrollo pertinentes del Perú, si se justificaba una prórroga de dicho período.
  • Si el Comité determinaba que la prórroga se justificaba, el Perú celebraría consultas anuales con el Comité para determinar la necesidad de mantener las subvenciones.
  • Si el Comité no formulaba una determinación en ese sentido, el Perú eliminaría las subvenciones a la exportación restantes en un plazo de dos años a partir del final del último período autorizado.

Cabe señalar que, que el Perú nunca entabló consultas con el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias para solicitar una prórroga del período de ocho (8) años. En tal sentido, tenía la obligación de eliminar toda subvención supeditada a un resultado de exportación a más tardar al 31 de diciembre de 2002. Además tenía la obligación de no aumentar sus niveles de subvenciones condicionadas a resultados de exportación durante el período mencionado de ocho (8) años.

Por el contrario, mediante la notificación G/SCM/N/3/PER[25] de fecha 10 de julio de 1996, la representación permanente del Perú ante los Organismos Internacionales con sede en Ginebra cumplió con notificar de conformidad con el párrafo 1 del Artículo XVI del GATT de 1994 y el Artículo 25 del “Acuerdo SMC” que: “El Perú no otorga subvenciones directas a la exportación, ni de ningún otro tipo, conforme a lo establecido en el GATT de 1994 y en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC”.

Por lo cual, quedó inaplicable todo requisito de desempeño a la exportación como condición para gozar de beneficios tributarios en toda norma dentro del ordenamiento jurídico peruano desde el 1 de enero del 2003, al constituir una subvención prohibida de conformidad con los dispuesto en el Acuerdo SMC. Cabe señalar que tampoco podía crearse una subvención nueva no existente al 01 de enero de 1995.

De otro lado, el párrafo 5 del Artículo 32 del Acuerdo SMC establece, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para asegurarse que a más tardar a la fecha en que el Acuerdo sobre la OMC entre en vigor para el Perú, sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos deberían estar de conformidad con las disposiciones del “Acuerdo SMC”.

En tal sentido, al 1 de enero de 2003 toda ley, reglamento y procedimiento administrativo dentro del ordenamiento jurídico peruano debían interpretarse de conformidad con las disposiciones del Acuerdo SMC. Por lo que, todo requisito de desempeño de exportación que condicione la obtención de un subsidio a la exportación debía ser dejado sin efecto, al colisionar con lo dispuesto en el citado Acuerdo. 

La aplicación plena del Acuerdo SMC luego de 20 años de su incorporación al ordenamiento jurídico peruano

En la actualidad, luego de haber transcurrido más de 20 años desde la incorporación al ordenamiento jurídico peruano del “Acuerdo SMC”, consideramos que el Estado peruano ha adecuado su derecho interno para cumplir con su obligación de no mantener subvenciones prohibidas.

Este es el caso de la eliminación del requisito de desempeño de exportación regulado en la norma de los Centros de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios (CETICOS) para gozar de los beneficios tributarios. Puesto que, mediante la Ley N°. 29710, Ley de Fortalecimiento de los CETICOS, publicada el 17 de junio de 2011, se precisaron los alcances de la Décimo Tercera Disposición Complementaria Derogatoria Final de la Ley N° 28569, Ley que otorga autonomía a los CETICOS, al señalarse su Primera Disposición Complementaria Final que: “Entiéndase que la aplicación del porcentaje a que hacía referencia el Artículo 3 del Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley emitidas en relación a los CETICOS, aprobado por el Decreto Supremo No. 112-97-EF, fue dejado sin efecto conforme a la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Derogatoria y Final de la Ley 28569, Ley que Otorga Autonomía a los CETICOS”.

Con relación a ello, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 04269/2010-GR[26], presentado el 28 de agosto de 2010, referido a la Ley No. 29710, Ley de Fortalecimiento de los CETICOS, se señaló que: “La Organización Mundial de Comercio (OMC) es el órgano internacional que establece las normas y reglas aplicables al comercio entre sus países miembros. El Perú es miembro fundador de la OMC, habiendo ratificado los Acuerdos y Decisiones adoptados. Entre los Acuerdos que forman parte de las normas de la OMC, se encuentra el “Acuerdo de Subvenciones y Medidas Compensatorias”, el mismo que a través de su Artículo 3, prohíbe dos categorías de subvenciones. La primera son las subvenciones supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias condiciones (“subvenciones a la exportación”); y la segunda categoría es la de las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones (“subvenciones al contenido nacional”). Según lo establecido en el Artículo 18.4 del “Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994” y en el Artículo 32.5 del “Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, el gobierno que apruebe el Acuerdo, deberá adoptar todas las medidas necesarias, de carácter general o particular, para que sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con las disposiciones de los dos citados Acuerdos.

Teniendo en cuenta lo señalado, consideramos que de conformidad con las normas que integran el ordenamiento jurídico peruano el requisito de desempeño a la exportación en la regulación de cualquier CETICOS, fue dejado sin efecto desde el 01 de enero de 2003. Cabe señalar que el Acuerdo SMC, forma parte del ordenamiento jurídico peruano desde el 1 de enero de 1995; sin embargo a partir del 01 de enero de 2003 el Perú tiene la prohibición de mantener subvenciones prohibidas (como la supeditada a un requisito de desempeño de exportación en los CETICOS). Por lo que cualquier persona natural o jurídica tiene abierta la posibilidad de invocar el Acuerdo SMC frente a un juez peruano, para revisar que las medidas de la administración pública no transgredan lo regulado por dicho Tratado en vigor que forma parte del derecho nacional[27].

Por último, en relación con el Drawback, en la Notificación G/SCM/N/3/PER de fecha 10 de julio de 1996, realizada por el Estado peruano de conformidad con el Párrafo 1 del Artículo XVI del GATT de 1994 y el Artículo 25 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, éste manifestó que: “1.- El Perú no otorga subvenciones directas a la exportación, ni de ningún otro tipo, conforme a lo establecido en el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. 2.- El Perú entiende que, conforme a lo dispuesto en la nota 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y al Artículo XVI del GATT, la devolución de derechos o impuestos a la importación (Drawback) no es considerada subvención. Sin embargo por razones de transparencia, el Perú ha creído conveniente notificar el Decreto Supremo N° 104-95-EF, “Procedimiento de Restitución Simplificado de Derechos Arancelarios” –cuyos alcances se detallan en la información anexa-, que regula la devolución de derechos arancelarios directa o indirectamente cancelados por los pequeños exportadores por un equivalente al 5 por ciento del valor f.o.b de la exportación solicitada”.

Asimismo, en la Notificación G/SCM/N/3/PER el Perú señaló que el Drawback es un régimen aduanero que permite, en el momento de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios que hayan gravado la importación de los productos e insumos contenidos en la mercancía exportada o consumidos durante su producción. Teniendo como objetivo implementar un procedimiento simplificado de restitución que intenta beneficiar a las pequeñas exportaciones, reduciendo el sobrecosto que implica para las pequeñas empresas la administración de los regímenes convencionales de suspensión o exoneración de derechos arancelarios.

Al respecto, cabe señalar en consistencia con los compromisos adquiridos por el Perú en el Marco de la OMC, mediante el Artículo 2° del Decreto Supremo N° 314-2014-EF[28], publicado el 18 de noviembre de 2014, se modificó la tasa de restitución del Drawback: i) a partir del 1 de enero de 2015 es de 4%; y, (ii) a partir del 1 de enero de 2016 será de 3%.

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[1] El autor señala que toda opinión vertida en el presente artículo académico es a título personal.
[2] Al respecto, cabe mencionar que de conformidad con el párrafo 3 del “Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales”, los representantes de los países participantes convinieron en aceptar el Acuerdo sobre la OMC con miras a que entre en vigor el 1° de enero de 1995.
Ver: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/03-fa_s.htm
[3] Mediante la Resolución Legislativa No. 26407, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 18 de diciembre de 1994 el Congreso de la República en uso de las atribuciones que le confieren el inciso 4) del Artículos 56 y el inciso 3 del Artículo 102º de la Constitución Política de 1993, resolvió aprobar el “Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio” y los “Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda de Uruguay”. Revisar: http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=148&Itemid=166
Cabe precisar que, se depositó el instrumento de ratificación el 21 de diciembre de 1994. Ver: https://apps.rree.gob.pe/portal/webtratados.nsf
[4] Ver textos jurídicos de la OMC: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/legal_s.htm.
[5]  El párrafo 2 del Artículo II del “Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio” señala que: “Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos 1, 2 y 3 (denominados en adelante “Acuerdos Comerciales Multilaterales”) forman parte integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos sus Miembros”.
[6] Ver Constitución Política de 1993: http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf.
[7] La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por el Perú el 23 de mayo de 1969, ha sido ratificada mediante el Decreto Supremo No. 029-2000-RE.
[8] César Higa y Víctor Saco. “Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”. En: “Derecho PUCP”, Revista de la Facultad de Derecho N° 71, 2013. P. 235. Ver: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/8903/9308
[9] César Higa y Víctor Saco. “Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”. En: “Derecho PUCP”, Revista de la Facultad de Derecho N° 71, 2013. Pp. 236-237. Ver: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/8903/9308
[10] Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2009-AI.html
[11] Ver: http://www.tc.gob.pe/portal/servicios/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/viena.pdf
[12] Ver: https://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/jurisprude/acuer_sala/2004/resolucion/2004_A_03041.pdf
[13] Jorge Danos Ordoñez. “La incidencia de la nueva Constitución en las fuentes del Derecho Tributario”. En: Revista del Foro. Lima, 1994, N° 39, pp. 43-44.
[14] A través del control difuso no se declara la invalidez de la norma incompatible con la que le es superior sino que simplemente no se aplica al caso, lo que lo diferencia del control concentrado. En ese sentido, ver: Rubio Correa, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.  Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, citado en la nota 16 de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 11541-7-2014 del 23 de septiembre de 2014 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08 de octubre del mismo año y que se constituye en Jurisprudencia de Observancia Obligatoria.
[15] Al respecto, cabe señalar que el propio vocal del Tribunal Constitucional URVIOLA ANI emitió un voto singular en la sentencia que recayó en el Expediente 04293-2012-PA/TC en el sentido que no cabe dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la sentencia del expediente 03741-2004-PA/TC. Ver la publicación en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/04293-2012-AA.pdf
[16] Ver: http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-confirman-prevalencia-los-tratados-sobre-las-leyes-19902.aspx#.VZIZxvl_Oko.
[17] De acuerdo con lo señalado en el “Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994” ocurre Dumping o “discriminación de precios” cuando una empresa extranjera exporta sus productos a otro país a precios menores a los que son comercializados en su mercado interno. La cual se podría ocasionar debido a una motivación estratégica o predatoria, al realizar ventas por debajo de su costo, o al exportar sus saldos de stock, entre otros casos. Ver: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/19-adp_01_s.htm
[18] De conformidad con el Artículo 2° del “Acuerdo sobre Salvaguardias”: “1. Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores. 2. Las medidas de salvaguardia se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda”. Ver: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/25-safeg_s.htm
[19] La definición de “subvención” incluye tres elementos consustanciales: i) una contribución financiera, ii) de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro, y iii) que otorgue un beneficio.
[20] En el Anexo I del Acuerdo SMC figura una lista (citada a título de ejemplo) de subvenciones supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación.
[21] Cabe señalar que de conformidad con lo señalado en el párrafo 8 del Artículo 32 del Acuerdo SMC: “Los Anexos del presente Acuerdo constituyen parte integrante del mismo”.
[22] Los Miembros reconocen que el aplazamiento no constituye necesariamente una subvención a la exportación en los casos en que, por ejemplo, se perciben los intereses correspondientes.  Los Miembros reafirman el principio de que los precios de las mercancías en transacciones entre empresas exportadoras y compradores extranjeros bajo su control o bajo un mismo control deberán ser, a efectos fiscales, los precios que serían cargados entre empresas independientes que actuasen en condiciones de plena competencia.  Todo Miembro podrá señalar a la atención de otro Miembro las prácticas administrativas o de otra clase que puedan infringir este principio y que den por resultado una importante economía de impuestos directos en transacciones de exportación.  En tales circunstancias, los Miembros normalmente tratarán de resolver sus diferencias por las vías previstas en los tratados bilaterales existentes en materia fiscal o recurriendo a otros mecanismos internacionales específicos, sin perjuicio de los derechos y obligaciones que para los Miembros se derivan del GATT de 1994, con inclusión del derecho de consulta establecido en la frase precedente. El párrafo e) no tiene por objeto coartar la posibilidad de un Miembro de adoptar medidas destinadas a evitar la doble imposición de los ingresos procedentes del extranjero devengados por sus empresas o por las empresas de otro Miembro.
[23] Ver: http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/jer/legislacion/DS0062003PCM.pdf
[24] Sin embargo, se debe tener en cuenta el “Trato especial y diferenciado para los países en desarrollo Miembros” al cual tenía derecho el Perú, como un país en desarrollo, para la aplicación de la prórroga de la prohibición referida a conceder y mantener subvenciones prohibidas.
[25] Notificación realizada de conformidad con el Párrafo 1 del Artículo XVI del GATT de 1994 y el Artículo 25 del Acuerdo sobre subvenciones y Medidas Compensatorias.
[26] Proyecto de Ley No. 4269-2010 Ley de Fortalecimiento de los CETICOS: Mediante Acuerdo Regional No. 083-2010-GRA/CR-AREQUIPA, el Consejo Regional de Arequipa, en Sesión Ordinaria acordó proponer al Congreso de la República, la Iniciativa Legislativa de fortalecimiento de los CETICOS, que elimine el trato discriminatorio entre la legislación aplicable a la CETICOS MATARANI y los CETICOS; y se adecúe la legislación de los CETICOS a los Acuerdos contendidos a las normas y reglas de la OMC, mediante la modificatoria de los Artículos 1 y 2 la Ley No. 26831.
[27] Compartimos las conclusiones de Shane Martinez del Aguila “La posibilidad de invocar los Acuerdos de la OMC frente al juez peruano: una vía para revisar las medidas de la administración pública”. Tesis para optar por el Título de Abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diciembre de 2013. Ver: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5282/MARTINEZ_DEL_AGUILA_SHANE_INVOCAR_ACUERDOS.pdf?sequence=1
[28] Ver: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/normasadua/normasociada/gja-00-08/ctrlCambios/anexos/DS.314-2014-EF.pdf

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