¡Largo de mi casa! ¡Ya no los tolero!: Viabilidad del desalojo por precario respecto de los familiares que cohabitan una vivienda con el dueño

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                                                                                          Victor A. Espinoza Arias

Bachiller con estudios de posgrado en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP. Cuenta además con estudios de Maestría en Derecho Registral y Notarial por la Universidad de San Martin de Porres. Investigador especialista en temas de Derecho Civil.

 

Señor lector que pasaría si usted en un acto de amabilidad le permite a un hijo, sobrino o cualquier familiar, que viva con usted por un lapso de tiempo indeterminado debido a que este no tiene lugar donde vivir; sin embargo, aprovechando esta situación dicho hijo, sobrino o familiar permite que otras personas ocupen el bien señalando que forman parte de su entorno familiar. ¿Qué haría usted? Lógicamente si la situación se hace insoportable el efecto inmediato es que usted le pida a esas personas que desocupen el bien de manera inmediata pues está en su derecho, incluso pedirle a ese hijo, sobrino o familiar que también lo haga. No obstante no basta con el querer, ya que muchas veces las personas instaladas en el bien hace caso omiso al pedido del dueño, es entonces que usted por lógica recurría al poder judicial (si es que no recurre a las vías de hecho) pues le asiste un derecho en su calidad de propietario y poseedor del inmueble.

Ahora bien, que remedio plantear frente a esta situación, muchos abogados les recomendarían plantear un desalojo puesto que las personas que cohabitan con usted tienen la calidad de poseedores precarios, con lo cual usted deberá demandarlos a ellos bajo la causal de desalojo por ocupante precario; sin embargo, que dicen los tribunales en la actualidad frente a estas situaciones.

En la casación N° 2945-2013 LIMA, la cual versa sobre desalojo por ocupación precaria y actos de tolerancia, se discute si las relaciones posesorias nacidas de las relaciones familiares son actos de tolerancia que no configuran actos de posesión, debido a que el titular del bien no piensa desprenderse de su posesión. Resumiendo lo hechos, se trata del caso de un sujeto que denominaremos “A”, quien ostenta titularidad sobre un bien, que a la vez es ocupado por sus abuelos y tíos. A demanda desalojo por ocupación precaria contra sus familiares, solicitando que estos desocupen el inmueble de su propiedad. En la contestación, los demandados (los tíos en su calidad de litisconsortes necesarios pasivos) señalan que la demandante no es propietaria, y que el bien le pertenece a sus padres (abuelos de la demandante y que tienen en el proceso la calidad de demandados), solo que la compraventa que se hiciera entre los primigenios propietarios y la actual propietaria se realizó utilizando engaños. El juez en primera instancia declara fundada la demanda de desalojo contra los demandados. Sin embargo, en segunda instancia el juez, revoca lo resuelto en primera instancia, teniendo en consideración que si bien la demandante ha probado que es propietaria del inmueble en litigio, el goce de la titularidad no faculta por si solo a la demandante a desalojar a los demandados por la causal de posesión precaria regulada en el artículo 911° pues existe una circunstancia razonada que justifica el hecho de la ocupación de los demandados. Esta justificación razonada se resume a que la parte demandada (abuelos de la demandante) tuvieron la titularidad del inmueble con anterioridad a la demandante, comprobándose esto en la partida registral. Asimismo se justifica la ocupación de los todos los demandados pues estos nunca ejercieron posesión precaria en el señalado inmueble pues este se constituía como vivienda familiar. Se determinada entonces que la posesión de los recurrentes a partir de la fecha en que la demandante adquiere el inmueble, no es precaria, toda vez que es debido a su calidad de nieta (respecto a los demandados) y sobrina (respecto a los litisconsortes pasivos), se legitimó la permanencia de aquellos en la vivienda familiar.

Luego, A señala en Casación que existe infracción normativa del artículo 911° del Código Civil, siendo materia controvertida determinar si las relaciones familiares constituyen título suficiente que eliminen la condición de precario a una persona que ocupa de facto un bien inmueble. La Suprema Sala basándose únicamente en fundamentos constitucionales, descartando el razonamiento bajo argumentos civiles, determina que respecto de los demandados no existe posesión precaria, a pesar de que en sus considerandos señala que se está ante actos de tolerancia que hacen precarios a los demandados. Sin embargo, no todo está perdido para A, pues la Suprema Sala determinada que respecto a los litisconsortes necesarios pasivos (tíos) estos si tienen la calidad de precarios. 

¿Qué ha dicho el Cuarto Pleno Casatorio al respecto?

Acorde con el Cuarto Pleno Casatorio (Casación N° 2195 – 2011 – Ucayali), el cual versa sobre el desalojo por ocupación precaria, y que buscó poner fin al conflicto sobre el concepto de poseedor precario, se señala que se acoge un concepto amplio del precario (…) no limitándose únicamente al caso que el propietario cede la posesión de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando la reclame, sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar un acto jurídico o variar los efectos de los actos o hechos antes existentes.(punto 61). Esto quiere decir que para efectos del Pleno los actos de tolerancia si constituyen un supuesto de posesión precaria.

Es decir, en un análisis estructural de las relaciones con los bienes, las personas que ocupan un bien inmueble bajo actos de tolerancia, y estos guardan vínculos de parentesco con el titular del bien, deben ser consideradas como poseedores precarios[1], lo cual le permite a usted señor lector demandarlos en vía del proceso de desalojo bajo esta causal (así están las reglas de juego en la actualidad), salvo que medie alguna justificación de índole constitucional (que en apariencia solo la determina el juez en el caso concreto) que no le permita considerar a quien ocupa un bien como poseedor precario, puesto que su posesión se constituye como una legítima.

Respecto a lo expuesto, consideramos muy peligroso considerar poseedor (precario) a alguien que ocupa un bien de manera paralela con el dueño, ya que el titular nunca pierde la posesión, ni tampoco se transforma la relación en coposesión. Se debe considerar que los familiares al estar en contacto con el bien siempre se encuentran en una relación de dependencia respecto del titular que ha permitido ese contacto, es decir nos encontramos frente a un servidor de la posesión[2]. Acorde con GONZALES BARRÓN, el cual recurre al Tratado de Derechos Reales del profesor RAMÍREZ CRUZ, la figura del servidor de la posesión no es exclusiva de los casos de dependencia laboral, sino también comprende aquellos otros de dependencia social o familiar, en la cual hay benevolencia, tolerancia o mera hospitalidad a favor de quien se aloja[3]. Con lo cual la ocupación por razón de servicio, hospitalidad, benevolencia o alojamiento tipifican en nuestro ordenamiento jurídico como hipótesis propias del servidor de la posesión, ya que en todos estos casos existe dependencia social o familiar. Esta dependencia bien puede ser jurídica o simplemente de connotación social[4].

Ahora bien, señalar que el solo hecho de negarse a salir del bien vuelve precario a un servidor, determinaría que nos encontramos ante un sistema plenamente voluntarista de la posesión, incluso creer que el solo hecho de enviar una carta notarial al que ocupa cambia esta realidad resulta cuestionable puesto que el solo hecho de la solicitud no cambia una situación de detentación a una situación de posesión, se necesita un elemento clave: la intraversión del título. Con lo cual no es acertado catalogar a una persona como poseedora precaria por el solo hecho de que esta se niegue a salir del inmueble, puesto que para que exista posesión se debe realizar una serie de comportamientos que evidencien dicha situación. Lo correcto aquí, y de manera contundente lo señaló, que si usted señor lector no soporta a sus familiares, opte por otras vías como el interdicto ya sea de recobrar o retener[5], puesto que en los hechos usted ha sido o bien perturbado o despojado de su posesión. Para un mayor detalle sobre estos remedios lo esperamos en una nueva lectura.    


[1] Razonamiento similar lo encontramos en: PASCO ARAUCO, Alan ¿Puedo desalojar a mis padres? http://laley.pe/not/2913/-puedo-desalojar-a-mis-padres-/
[2] Código Civil. Artículo 897°.- No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.
[3] GONZALES BARRÓN, Gunther. La Posesión Precaria en el Código Civil de 1984. Jurista Editores. Lima: 2011, p. 158.
[4] Ibíd. , p. 159.
[5] Código Procesal Civil. Artículo 598°.- Legitimación Activa. Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostente otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.

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