Sobre la tipicidad en el delito de Peculado: a propósito de un específico razonamiento judicial

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Erick Guimaray

Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Sistema Penal, Criminalidad y Políticas de Seguridad por la Universidad de Cádiz. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Luchar contra el fenómeno jurídico social de la corrupción tiene poco o nada que ver con esfuerzos de análisis, sistematización y propuestas jurídicas cuando el operador del sistema de administración de justicia, con o sin intención, cierra el paso al combate y abre camino a la sensación de impunidad. Y afortunadamente esto tiene algo de positivo: cada vez más nos debe convencer que el camino a seguir -y el único que vale la pena- es la educación en valores y principios de respeto por lo justo y lo ético, algo que no se aprende en la aplicación del Derecho, sino en espacios de formación mucho menos formales, y por ende, más cercanos.

La corrupción se define como el abuso o aprovechamiento del poder público en beneficio privado. El abuso consiste en la extralimitación normativa del funcionario respecto de sus competencias y de los deberes que informan su actividad; desnaturalización del interés común por el privado. El aprovechamiento consiste en el acercamiento absolutamente utlitarista e ilegal que el particular proyecta sobre determinada parcela de la administración pública que le interesa; el sistema no es impermeable, solo es cuestión de elegir el negocio justo para penetrarlo. Sin perjuicio de lo indicado, ambos conceptos pueden aplicarse, desde un punto de vista semántico, para ambas definiciones. Lo único que no admite valoración indistinta es que la corrupción nos retrasa como país, y que su prevención, control y sanción son asuntos impostergables en la agenda de un país que busque desarrollarse en comunidad.

Aquí se describirá brevemente un específico razonamiento judicial. Sin proponer algo nuevo -como ellos-, sino simplemente discrepando de lo argumentado, en el entendido de haber advertido algunas contradicciones.

i) Sobre el fundamento de la sentencia denominada “Diarios Chicha”

El 16-08-16 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia resolvió -vía Casación- que la sentencia del 8-1-15 que encontró culpable al ex Presidente Fujimori por el delito de Peculado y le impuso ocho años de cárcel, tres años de inhabilitación y el pago de tres millones de soles por concepto de reparación civil es nula. Es decir, nuestra suprema sala absolvió al Sr. Fujimori. Los argumentos de la resolución suprema (= la Sentencia) no pueden exponerse aquí en su integridad, por ende, solo comentaré dos de ellos.

La tesis de la Sala Penal Permanente reza de la siguiente manera: no existe la comisión del delito de peculado porque no se acreditó un elemento objetivo del tipo: la vinculación funcional por razón del cargo del encausado Fujimori Fujimori para la administración o custodia de los fondos públicos asignados al SIN; tampoco se pudo evidenciar la disposición u orden de pago a los titulares de los denominados “Diarios Chicha” con fondos del régimen de ejecución especial del SIN.

Sin embargo, en el punto 3.2 de la Sentencia (“De la no configuración de los presupuestos típicos del delito de peculado atribuido al encausado Fujimori Fujimori”) se menciona que la suscripción de resoluciones supremas de justificación de gastos de carácter “SECRETO” realizada por Alberto Fujimori obedece a la disposición de la ley y su cumplimiento. Y que además, dichas resoluciones justificaron montos inferiores o iguales a los designados por ley para el sector, por lo que no se evidenciaría irregularidad alguna en las justificaciones de gasto (pp. 24-26).

Así, si la tesis que maneja la Sala es que no hubo vinculación funcional respecto del manejo de fondos públicos por parte del encausado, ¿qué sentido tiene decir que el Sr. Fujimori justificaba gastos, mediante resoluciones supremas, en virtud o mandato de la ley? Pues si tomamos el concepto -tan pacífico en doctrina y jurisprudencia- respecto de que el delito de peculado es un delito de infracción de deber y que el “deber” siempre se extrae de fuente extrapenal, pronto llegaremos a la conclusión que quien justifica gastos -y lo hace sobre montos inferiores o iguales a los designados por ley- es también responsable de los mismos, es también administrador de determinado caudal público; mantiene una cuota de disposición en virtud de sus competencias funcionariales. Y para esto, bastaría hacernos otra pregunta, ¿qué pasaba si Alberto Fujimori no firmaba las resoluciones; se disponían los recursos? La respuesta, partiendo de la investidura del Presidente de la República y de sus funciones que la Sala reconoce, debe ser que ¡no! Y si esto no convence respecto del análisis de tipicidad, resta el análisis que realizan los jueces supremos respecto de la “regularidad” de los montos aprobados, los mismos que se mantuvieron dentro de los márgenes que la ley indica. Entonces, si la irregularidad de la suscripción de resoluciones podría venir de los montos que se justificaban, ello quiere decir que el Presidente tenía alguna injerencia en la evaluación de los montos que firmaba. De lo contrario, tendríamos que aceptar la terrible realidad de que pillos corruptos podrían haber inflado los montos de gastos de reserva para destinarlos a fines particulares y abusar de la confianza de quien debía suscribirlos; abusando también de que el suscrito jamás responderá por los montos de gasto que justifique; aprovechándose de que quien justifica gastos en verdad no es responsable de lo que justifica.

Por tanto, si estamos ante un delito de infracción de deber y la idea es argumentar acerca de la inexistencia de un deber que vincule funcionalmente, resulta contradictorio descargar responsabilidad penal utilizando vocablos tales como “disposición legal”, “suscripción” o “justificación”.

De otro lado, en el mismo punto 3.2 (pp. 30-31), en la Sentencia se menciona lo siguiente:

“Ahora bien, en lo que respecta a la relación entre el encausado Fujimori Fujimori y Montesinos Torres (…) se infiere también de un análisis integral de los hechos y pruebas obrantes en el expediente, que este último ostentaba el cargo de Asesor II del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del SIN, lo que lo halla inmerso en la esfera de la administración pública, en cuyo ejercicio extendió los límites funcionariales a los que estaba obligado, asumiendo una competencia adicional de decidir sobre el destino y administración de los bienes del SIN -fondos de régimen especial-, esto es, por asunción extendió sus competencias a la administración de un segmento de la función pública que lo vinculó funcionalmente con el destino de los bienes estatales; en este nivel, no solamente ejerció una función de dirección, sino de administración, por lo que su conducta alcanza una relevancia penal típica cuando quebrantó el deber de una correcta administración de lo asumido. El quebrantamiento de los deberes de asunción dio lugar a que fuera condenado oportunamente por estos hechos (…)”.[1]

Sin perder de vista la tesis de la Sala, de acuerdo a la transcrito, la exigencia de una relación funcionarial de estricta base legal puede ser equiparada a una conducta de asunción funcionarial: puede ser asimilada a una conducta de extensión personal de competencias; puede ser sustituida por un acto unilateral sin base legal. Dicho acto de injerencia hace nacer, para la Sentencia, los deberes mismos de correcta administración que la Ley impone cuando inviste formalmente a una persona como funcionario público a cargo de la administración de caudales o efectos con los que Estado funciona o trabaja.

Y ante la equiparación expuesta caben las siguientes preguntas: ¿en el caso de Fujimori no pudo existir asunción de competencias o extensión de las mismas?, ¿la inexistencia de basamento legal se puede suplir mediante un acto de asunción?, ¿es realmente un elemento del tipo penal de peculado la necesidad de una marco específico de competencias que vincule a un funcionario con determinados caudales, o basta interpretar sistemáticamente el concepto “disponibilidad jurídica”?

ii) Tipicidad del delito de peculado

Basta responder la última de las preguntas planteadas para solucionar todas las anotadas. El comportamiento típico de peculado, según el art. 387 CP, sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, de cualquier forma, caudales o efectos que administra en razón de su cargo público.[2] También se sanciona al particular cuando dolosamente participa en la apropiación o utilización o se vale del descuido del responsable.

Los particulares [extraneus] pueden participar en los delitos especiales (propios o impropios), fundamentalmente, por las siguientes razones[3]: i) el título de intervención o “sistema de participación criminal” que recoge nuestro Código Penal (CP) -art. 25- no distingue entre delitos especiales y comunes cuando estipula que será sancionado quien aporte con la comisión de un delito. Y esto tiene sentido, pues el injusto del partícipe sigue la suerte del injusto del autor, es decir, el cómplice participa en un hecho antijurídico, no en un status. De ahí que, mencionar que solo funcionarios públicos pueden ser sancionados en delitos de corrupción no tiene sentido, de hecho en algunos casos los particulares son considerados funcionarios públicos por el Derecho penal. Por ello el “status” es absolutamente maleable para el Derecho penal y en esa medida no puede ser dique de tipicidad. Por ende, es absurdo mencionar que solo quienes tengan un status especial pueden ser sancionados por delitos de corrupción; ii) el art. 397 sanciona al particular que soborna a un funcionario o servidor público. Dicho de otro modo, el sistema penal acepta que un particular puede lesionar el bien jurídico “administración pública”. Entonces, de aceptarse la tesis que los extranus no pueden ser partícipes en delitos de corrupción, ¿cómo se explica el art. 397?, pues allí se le sanciona como autor de un delito de corrupción ¿O será acaso que quien no puede lo menos (ser un simple cómplice secundario) puede lo más (ser figura principal del delito -autor-)?; iii) por necesidad político-criminal, es necesario sancionar a todos aquellos quienes participan en la vulneración de determinada norma o lesión de determinado bien jurídico; y, iv) la sanción del partícipe en el delitos de corrupción es algo que la propia judicatura lo reconoce en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, punto 11, de fecha 6 de diciembre de 2011. Acuerdo Plenario que obliga a explicar las razones del apartamiento, y además, Acuerdo Plenario que vincula más que una simple Casación (10 votos supremos contra 5 votos supremos).

Asumiendo que el operador jurídico no es más simple boca de la ley, sobre la tipicidad del delito de peculado se pueden extraer las siguientes ideas:

1) El patrimonio no es un bien jurídico en los delitos contra la administración pública; es un criterio de valoración [tiene más pena el que lesiona intereses sociales o el que permite que se se extraiga de la administración pública caudales que superen más de 10 UITs), mas no de prohibición, es decir, aun cuando se devuelva lo apropiado o el patrimonio apropiado no sea del Estado, el delito de corruptor subsiste.

2) El bien jurídico genérico o categorial en los delitos contra la administración pública son los principios constitucionales de prestacionalidad, objetividad y legalidad que informan el ejercicio del poder público y los instrumentos de los que sirve.

3) Apropiación y utilización son conceptos que incluso pueden pre-suponerse, la idea que debería importar es que el funcionario público destine aquello que debe administrar de forma ajena al fin prestacional que describe la naturaleza de su actividad, con lo cual, el bien jurídico del delito de peculado es la relación de eficiencia entre los recursos que administra el Estado y el cumplimiento de sus fines constitucionales. Así, por ejemplo, se reconoce que al Estado le cuesta que su personal trabaje (viáticos), por ello, cuando su personal ingresa un gasto de alojamiento en comisión de servicio, pero realmente durmió en casa de un amigo, se rompe la relación de eficiencia entre los recursos destinados y su objetivo [servicio – costo del servicio]. La ilegalidad de la apropiación o utilización se determina por la ajenidad del servicio constatada sobre algo que está pensado para permitir que el Estado opere o gestione su trabajo.

4) Que en los hechos sea “A”, “B” o “C” quien custodie los bienes no debería incidir en la responsabilidad penal del “competente”. Pues si no fuese así, no tendría sentido la distribución de cargos y funciones en el aparato público. Quienes se ubican en la cúspide de la estructura del aparato estatal tienen funciones de aprobación o supervisión, por ende, donde existan criterios que en el caso concreto permitan fundamentar exigibilidad de conocimientos sobre el superior jerárquico, importará muy poco las formalidades existentes en vocablos como “percepción” o “custodia”, pues el vocablo “administración” es el que realmente importa y los abarca, desde una acepción general. Así, con o sin competencia específica, quien tenga algún tipo de vinculación como garante -sea en elección como en supervisión- sobre bienes, caudales o efectos, podrá ser sancionado como autor del delito (lo diga o no lo diga su ROF o MOF, que son ley administrativa que no siempre vincula al Derecho penal, y el ejemplo de esto, por excelencia, es el concepto de funcionario público a afectos penales). Por tanto, antes de suponer un límite de atribución de responsabilidad penal, como lo entiende la mayoría, la posición superior y alejada del objeto del delito es un criterio fundamental de imputación penal, en los delitos de corrupción.

5) El delito de peculado puede aplicarse sobre el concepto “horas / hombre”, cuantificación económica que refleja el monto que el Estado destina para operar a través de sus instancias a través de personas. Y es que el art. 388 CP sanciona el uso ajeno al servicio de cualquier instrumento de trabajo, y el servicio calificado que tiene un precio en el mercado es un instrumento de trabajo. Así, cuando un congresista utiliza a sus asesores para que redacten su tesis de licenciatura, un alcalde ordena a su gerente le lleve la contabilidad de sus empresas o un  presidente regional utilice a sus colaboradores para trabajar en sus empresas; y todo esto en horario laboral, configuran el delito de peculado de uso. Y claro, quien somete sus hora/hombre a un uso ajeno a la razón por la cual percibe una contraprestación del Estado será reprimido como cómplice del delito.


[1] El subrayado es añadido.
[2] La descripción del delito se encuentra, originalmente, en el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, del 30 de septiembre de 2005.
[3] Aunque la Casación N° 782-2015, Sala Penal Permanente, 6 de julio de 2016, fundamentos 10 y 11, diga lo contrario. Igual que la Casación Nª 841-2015, Sala Penal Permanente, 25 de enero de 2016, pp. 19-21.

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