La inalcanzable consulta previa

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Juan Carlos Ruiz Molleda

Representante y abogado del IDL, autor de diversas publicaciones y especialista en temas constitucionales vinculados con pueblos indígenas

Pedir a una institución pública realice el proceso de consulta a un pueblos indígena es un tarea muy difícil, casi imposible, pues los requisitos contemplados en el artículo 9.1 del Reglamento de la Ley de consulta, aprobado por Decreto Supremo No 001-2012-MINCU, son muy difíciles de alcanzar. Como a continuación veremos, lo cuestionable es que este procedimiento constituye no solo una barrera de acceso al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, de rango constitucional, sino que en los hechos blinda decisiones administrativas inconsultas, a través de la consagración de la teoría de los hechos cumplidos.

1. ¿Qué dice el Reglamento de Ley de consulta?

 “Artículo 9º.- Derecho de petición

9.1 El o los pueblos indígenas, a través de sus organizaciones representativas, pueden solicitar su inclusión en un proceso de consulta; o la realización del mismo respecto de una medida administrativa o legislativa que consideren pueda afectar directamente sus derechos colectivos. El derecho de petición se ejercerá por una sola vez y nunca simultáneamente.

El petitorio debe remitirse a la entidad promotora de la medida dentro de los quince (15) días calendario de publicado el Plan de Consulta respectivo, para el caso de inclusión en consultas que se encuentren en proceso. En caso el petitorio tenga como objeto solicitar el inicio de un proceso de consulta, dicho plazo correrá desde el día siguiente de la publicación de la propuesta de medida en el Diario Oficial. En este último supuesto, si la propuesta de medida no se hubiera publicado, el derecho de petición se puede ejercer hasta antes de que se emita la medida administrativa o legislativa.

La entidad promotora decidirá sobre el petitorio dentro de los siete (7) días calendario de recibido el mismo, sobre la base de lo establecido en el Reglamento y la normativa vigente aplicable”.

2. ¿Cuáles son los supuestos para pedir consulta previa?

Tres son los supuestos que este reglamento contempla para pedir la consulta:

  • Cuando hay una proceso de consulta realizándose. Este supuesto está en el primer párrafo del artículo 9.1 del reglamento. En este caso, la petición tiene por objetivo se incluya a un pueblo indígena en un proceso en trámite. Dado la escasísima cantidad de procesos de consulta, estamos ante un supuesto poco verificable, tomando en cuenta un contexto donde no hay consulta en materia de concesiones mineras, forestales, y los pocos procesos de consulta en materia petrolera ya concluyeron.
  • Cuando se ha publicado una “propuesta de medida”. Este supuesto está en la primera parte del segundo párrafo del artículo 9.1 del reglamento. Un detalle que pasa desapercibido es que no se exige se publique la medida, sino una “propuesta de medida”. El problema es que en nuestro país nadie publica una “propuesta de medida”.  Al igual que en el caso anterior, estamos ante un supuesto poco verificable en la realidad.
  • Antes que se emita la medida administrativa y legislativa. Este supuesto está en la segunda parte del párrafo del artículo 9.1 del reglamento. Aquí se exige que la propuesta de medida no se haya publicado ni que se haya emitido la medida administrativa o legislativa. Esto implica que si ya se emitió la medida, o ésta ya fue publicada tal como ocurre ordinariamente, no se aplica este supuesto. Este es un supuesto muy difícil de verificarse, pues el gobierno opta por emitir y adoptar sus decisiones a espaldas a la opinión pública. Cómo la gente se va a enterar de una medida que no ha sido publicada. En otras palabras, según este supuesto, si ya se adoptó la medida que se exige consultar, ya no procede la consulta. En el peor de los casos, esta norma promueve que se cuestione no las primeras medidas sino las posteriores, desvirtuándose la regla que establece que se consulte las primeras medidas. Es decir, si se consulta cuando el proyecto está ya empezado, el proceso de consulta se convierte en un mecanismo formal -que busca convalidar medidas y decisiones que no se quieren modificar- antes que un proceso de participación de los pueblos indígenas en el proceso de toma de decisiones del Estado, pues las poblaciones se enteran de las decisiones cuando estas ya fueron adoptadas.

3. Lo plazos establecidos 15 días desconocen la barrera geográficas en este país

En los dos primeros supuestos se dan 15 días; es decir, 15 días de la publicación de la medida y 15 días de publicación de la “propuesta de medida”. Esto evidencia un total desconocimiento de las distancias que hay entre el lugar donde viven los pueblos indígenas y los lugares de ubicación de las oficinas públicas donde deben pedirse la consulta. En 15 días se debe tomar conocimiento de las medidas, se deben estudiar las medidas, buscar un asesor o especialista que explique los impactos de las mismas, convocar a una asamblea, evaluar, analizar y obtener los documentos que acrediten que la comunidad nativa o campesina tiene personería jurídica, tiene título de propiedad, tiene mandato de la junta Directiva, etc.

4. ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el acceso al derecho a la consulta?

El Tribunal Constitucional en la sentencia 00022-2009-PI, fundamento 37, ha establecido que forma parte del “contenido constitucional protegido” del derecho a la consulta previa, el acceso a este derecho irrestricto.

 “37. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta”.

El fundamento siguiente, establece que bastará cumplir con los requisitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT para acceder a la consulta previa.

“38. En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una medida legislativa o administrativa será susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado”.

Esto significa que la creación de barreras de acceso al derecho a la consulta previa, constituye una afectación al contenido constitucional protegido del derecho a la consulta previa, tal como lo ha establecido el fundamento 37. Es evidente que la creación de barreras de acceso a la justicia tanto al establecer plazos tan ajustados y al fijar supuestos inalcanzables, lesiona y resulta incompatible con el principio de buena fe. Para el TC “el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con él se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas”. (STC 00022-2009-PI/TC, f. j. 27)

Si tenemos en cuenta que de acuerdo al fundamento 26 de la STC 00022-2009-PI, el principio de buena es una característica y un principio de la consulta, y que el fundamento 37 de la misma sentencia, ha señalado que las características de la consulta son principios que forman parte del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta, debemos concluir que se afecta doblemente el derecho la consulta cuando se le pone obstáculos, 1) se afecta el acceso a la consulta y 2) se afecta el principio de buena fe.

5. ¿Qué busca el Reglamento?

Independientemente de la voluntad de los autores de esta medida, es evidente que el Reglamento de la Ley de Consulta Previa dificulta el acceso de los pueblos indígenas del Perú a la consulta previa contenido en el Convenio 169 de la OIT, sea por los complicados supuestos y requisitos que exige, o por los ajustados plazos que establece, lo cual resulta incompatible con el principio de buena fe y con el principio de acceso a la consulta. Es evidente que la vía administrativa esta materialmente casi bloqueada. Esta norma deja la consulta en manos de la discrecionalidad del Estado, o empuja a los pueblos indígenas a recurrir a la vía del amparo, afectando de forma inconstitucional el derecho a la consulta y convalidando actos administrativos y normativos no consultados. Quienes han hecho esta norma, que bien sabemos es la gestión pasada del Viceministerio de Interculturalidad, saben muy bien lo difícil que es recurrir a la vía del amparo y la ausencia de recursos para acceder a este remedio procesal y a una defensa legal especializada en nuestro país.  

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