Justicia sin Estado: Una crítica al Globalismo Legal

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Eduardo Hernando Nieto

Profesor en las Maestrías de Derecho Constitucional y de Política Jurisdiccional de la PUCP, profesor en los Postgrados de Derecho de la USMP y la UNMSM y responsable de la Maestría en Derecho Constitucional de la USMP. Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y Master en Teoría Política, por la Universidad de East Anglia, Norwich, Inglaterra

La neutralidad de la técnica, el problema de la legitimidad y la despolitización del Estado

Las propuestas liberales, tan afines al legalismo contemporáneo 1, han sido profundamente criticadas en el siglo pasado por el profesor alemán Carl Schmitt (1888-1985), que en diversos trabajos 2 objetó seriamente la posibilidad de establecer un gobierno mundial, porque para empezar, decía, el mundo no es un universo 3:

“Del rasgo conceptual de lo político deriva el pluralismo en el mundo de los Estados. La unidad política presupone la posibilidad real del enemigo y con ello la existencia simultánea de otras unidades políticas De ahí que, mientras haya sobre la tierra un Estado, también habrá otros, y no puede haber un “Estado” mundial que abarque toda la tierra y a toda la humanidad. El mundo político es un pluriverso y no un universo” 4.

Evidentemente, uno de los rasgos más característicos de la modernidad ha sido un modo del poder impulsado por el desarrollo de la técnica. Caben así las preguntas: ¿Hasta qué punto el Estado y su autoridad podrán ser dominados y superados por la técnica? ¿Qué significará esto? ¿El llamado globalismo legal sería expresión de eso?

El pensamiento alemán de inicios del siglo XX, en especial durante el período de entreguerras, estuvo muy atento a este aspecto de la técnica y al gran peligro que ella representaba 5. No sorprende por eso que, al margen de la dificultad de que surgiera un Estado mundial, consideraran que éste, de existir, sería extremadamente peligroso por lo inmenso e incontrolable de su poder 6. Asistimos hoy sin embargo a la paradoja de que, con el crecimiento del poder y la técnica, la autoridad del Estado se debilita enormemente, convertido al final en un objeto de la técnica, que pasa a ser el nuevo sujeto. Esta pérdida se percibe también en el fenómeno contemporáneo del constitucionalismo, de la moral, de la economía que hoy ocupan el lugar que tuvieron siempre la política y el Estado. “Lo que queda no es la política ni el Estado –acotaba Schmitt–, sino cultura, civilización, economía, moral, derecho, arte, entretenimiento, etc 7. Surge así la despolitización, con la que también la autoridad política pierde sentido. En realidad, la despolitización y la afirmación de la unidad del mundo serían simplemente resultado del avance de la técnica y de la sociedad industrial, sostuvo claramente el propio Schmitt en su famosa conferencia “La Unidad del Mundo”, dada en España en la Universidad de Murcia en 1951.

“El ideal de la unidad global del mundo en perfecto funcionamiento responde –dijo entonces– al actual pensamiento técnico-industrial. No confundamos este ideal técnico con el cristiano. El desarrollo técnico produce por esencia cada vez mayores organizaciones y centralizaciones. Se podría pues decir que hoy el sino del mundo es la técnica más que la política, la técnica como proceso irresistible de centralización absoluta” 8.

En la Alemania de la posguerra se ocupó de la despolitización también el constitucionalista y discípulo de Schmitt, profesor Ernst Forsthoff (1902-1974), en El Estado de la sociedad industrial 9. Dicho Estado –resultado del desarrollo de la técnica– neutraliza y debilita definitivamente toda forma de autoridad y cambia la naturaleza de los problemas sociales y políticos:

“La situación actual se caracteriza por el hecho de que la realización social ha llegado prácticamente a su culminación, mientras que la realización técnica, a causa de la enorme aceleración y del aumento de intensidad que ha experimentado en los últimos decenios, se ha convertido en el fenómeno predominante. Si hace algunos años la tendencia hacia la realización social podía considerarse como la fuerza matriz política más importante, hoy su lugar es ocupado por la técnica. En este cambio de prioridades se hace evidente una peculiaridad característica de la realización técnica. La técnica resuelve sólo problemas técnicos, no sociales ni políticos. Pero tiene implicancias políticas y sociales y, a causa de tales implicancias, cambia las condiciones de las que los problemas políticos y sociales derivan. Al hacerlos obsoletos, elimina los problemas no por su resolución , sino por su superación.” 10.

La Ley Fundamental alemana, que es la que Forsthoff evalúa, denota un cambio sustantivo por el impacto de este fenómeno en la administración de la justicia y en la labor de los tribunales. Se aprecia allí una gran ampliación en la competencia de los jueces y se habla llamativamente de “la independización de la justicia frente al resto de las funciones estatales 11.

Tradicionalmente, los jueces eran en cambio funcionarios del Estado. Desde el siglo XVIII tenían reguladas sus funciones por las leyes correspondientes, hasta que con la Ley Fundamental esto cambió, aunque es verdad que el juez era dentro de los funcionarios un tipo especial que gozaba de inamovilidad y no se encontraba sujeto a recibir indicaciones 12.

Continúa Forsthoff así:

“Una amplia literatura que comenzó por el escrito de Bülow, Gesetz und Richteramt (1886), y que se puede dar por concluida en alguna medida con la obra de Isay, Rechtsnorm und Entscheidung (1929), ha mostrado que el juez no es de ninguna manera el que Montesquieu imaginaba cuando le caracterizo como “la bouche que prononce les paroles de la loi”. La sentencia judicial no se deduce llana y simplemente de la ley, sino que es una decisión inseparable de una persona, el juez, sin la que no es ni siquiera imaginable. Esta decisión tiene un carácter vinculante concreto en cuanto las consecuencias jurídicas que de ella derivan están legalmente establecidas. La autoridad del juez de cuño tradicional es la autoridad del Estado, en el que participa como funcionario público y miembro de un tribunal, que es, a su vez un órgano estatal” 13.

Acota Forsthoff que el juez, denominado entonces “Consejero Judicial”, mostraba con ello su identidad con la administración de justicia en la práctica estatal 14.

Pero con el advenimiento de la sociedad industrial todo va a cambiar. Se empieza a construir –sigue Forsthoff– todo un mito, alrededor de la administración de la Justicia como un Tercer Poder (aunque esto es cierto que los mismos jueces lo postulan). Pero el problema de fondo estaba en que la sociedad industrial no podía generar autoridad 15.

Llegados a este punto podríamos afirmar la siguiente secuencia: la modernidad introduce la técnica, ésta a su vez produce un poder que poco a poco mina Estado y política, de modo tal que distintos componentes básicos del Estado –la justicia, la moral, el derecho 16, etc., se independizan y toman autonomía propia. Y así se explica el surgimiento de un derecho o una moral internacional independientes de toda autoridad estatal.

En cambio los modernos que querían explicar los orígenes del Estado, postulaban que antes de que surgiese no había ni moral, ni orden, ni derecho, solo posibles cuando el Estado se crea, sino un mero estado de naturaleza  17. A tal idea de Estado es posible identificarla entonces, como hace Schmitt, con el concepto de Nomos, u orden:

“La palabra griega para la primera medición, en la que se basan todas las mediciones ulteriores, para la primera toma de la tierra como primera partición y división del espacio, para la partición y distribución primitiva es nomos.”18.

Nomos de la tierra es entonces, añade Schmitt:

“la medida que distribuye y divide el suelo del mundo en una ordenación determinada, y, en virtud de ello representa la forma de ordenación política, social y religiosa. Medida, ordenación y forma constituyen aquí una unidad espacial concreta. En la toma de la tierra, en la fundación de una ciudad o de una colonia se revela el nomos con el que una estirpe o un grupo o un pueblo que se hace sedentario, es decir, se establece históricamente y convierte a un trozo de tierra en el campo de fuerzas de una ordenación” 19.

Así pues, el Nomos es el derecho entendido como delimitación o fijación en el espacio, pues al fijarse una línea divisoria sobre la tierra se definen los espacios y se establece lo que pertenece a cada uno. Con el tiempo puede apreciarse también que el Nomos va tomando en el mundo occidental distintos nombres: Polis primero, luego Imperio y por último Estado, de manera pues que la pérdida de autoridad generada a partir de la sociedad industrial, no podría significar más que un grave debilitamiento del Nomos de la tierra, es decir del orden social, y por consiguiente una crisis en el sistema de justicia antes asociado al Estado.

Como adelantamos, de una crisis del Nomos Imperial, derivada en un grave desorden político finalmente controlado, surge el nuevo Nomos, el Estado en los siglos XVI y XVII. Pero el Estado no es solo creador de la paz 20, según argumenta John Locke en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. También es un administrador de Justicia imparcial que acaba con el “derecho” de hacer justicia por mano propia, característico del estado de naturaleza descrito por el filósofo inglés. Esto justificaría no solo el origen popular de la justicia (la colectividad transfiere el derecho de defender su vida, su libertad y su propiedad a la sociedad civil o política), sino también su naturaleza garantista –de la paz– pues el Estado pretende acabar con la situación de inseguridad que podía suscitar la justicia por mano propia 21 característica del estado de naturaleza.

Como ya no existía la legitimidad emanada de la autoridad imperial 22, sostenida por el pensamiento tradicional, la modernidad intento generar su propia legitimidad a través de la llamada legalidad (de la que irá luego surgiendo el legalismo global), pero –como era presumible– esta “legitimidad legal” iba a tener enormes dificultades para mantenerse. Una de las explicaciones más notorias de este intento fallido se expresa en el  nihilismo, también resultado de la técnica 23.

Autores como Schmitt, Heidegger o Jünger, –considerados sus grandes teóricos– estuvieron atentos empero a los peligros que el avance del nihilismo implicaba 24. El nihilismo, la legalidad y la técnica caminan juntos haciendo muy difícil que en la legalidad se pueda encontrar legitimidad.

De hecho, el nihilismo ha hecho imposible, en el plano político, el mantenimiento de las fuentes tradicionales de legitimidad; es decir, la metafísica y la teología o incluso de la ideología misma. Por ejemplo, Schmitt en su clásica polémica con Kelsen, enfatizaba la importancia de quién era el que debía decidir, es decir, cómo se determinaba el funcionamiento del sistema jurídico; en cambio Kelsen solo se interesaba por cómo se debía decidir. Sin decisión previa que legitime la legalidad éste sistema será ineficaz 25 sencillamente por falta de fundamento. Si como hemos dicho, la modernidad conduce al nihilismo, al acabarse el sustento teológico o metafísico el Estado debe obtenerlo autónomamente –como nota el profesor Franco Volpi: “etiam si Deus non daretur”–, es decir, por medio de la ficción, de la no existencia de Dios y la utilización en su lugar de una argumentación racional independiente de los dictámenes de la teología. El fundamento teológico tradicional es entonces progresivamente secularizado y neutralizado, según el principio preferido ya por Alberico Gentile: Sileti, theologi, in munere alieno! Vaciados los reductos de la teología, su contenido es transferido al pensamiento político, que para darse fundamento recurre a cuadros de referencia sucedáneos respecto del teológico: al metafísico (siglo XVII ), al moral (siglo XVIII), al económico (siglo XIX) y finalmente desde el siglo XX al técnico” 26.

El problema de la técnica es que por ser neutral, puede ser empleada para cualquier fin o propósito. Por eso, al definir el concepto de nomos, señalamos que éste se materializaba en la tierra, es decir, en el espacio físico. El nomos no puede ser algo impreciso o indeterminado pues perdería sentido y propósito; de allí su necesario vínculo con la tierra. Pero la técnica por su carácter instrumental, no tiene arraigo o pertenencia definidos. Cuando existe algo que le da sentido puede ser positiva y productiva, pero si tal direccionalidad o voluntad no existe, se convierte en algo destructivo y negativo que lejos de generar orden fomenta el caos, en tanto fuerza o poder inorgánico 27. Sin espacio no puede haber orden, y es precisamente la técnica la que nos aleja poco a poco del espacio físico, la tierra, para llevarnos primero a los océanos y luego al aire, donde resulta obviamente más difícil arraigar. Como bien acota nuevamente Franco Volpi: “la técnica que todo lo uniforma y amalgama, no puede, en realidad, constituir fundamento y orden alguno. Ella no reconoce ningún lugar natural en el que echar raíces 28.

Finalmente, al ser el hombre una criatura eminentemente terrestre 29, sus destrezas en el agua y en la tierra solo pueden ser compensadas por la técnica (barcos, aviones). Con ella el hombre va desapareciendo y adoptando otra identidad quizá ya no estrictamente humana. Careciendo de identidad pierde también su voluntad y por ende su capacidad para decidir; es entonces el fin de la soberanía, el fin de la legitimidad del derecho y el comienzo del legalismo global.


Notas y Bibliografía
[1] Por legalismo global entendemos el sistema de justicia internacional hoy imperante en  Occidente, basado en la supremacía de la constitución entendida ahora como una Constitución Global sin un referente estatal y por ello sin legitimidad. Cfr. Posner, Eric, The Perils of Global Legalism, Chicago, Chicago U. P. 2009.
2[1] Schmitt, Carl. El Concepto de lo Político, Madrid, Alianza 1991; Teología Política, Buenos Aires, Struhart & Cia 1998; Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza 1992; Legalidad y Legitimidad, Granada, Comares 2006, et. al. Para un análisis de sus críticas al liberalismo cf. Hernando, Eduardo. Pensando Peli­grosamente, el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa, Lima, PUCP, 2000,
3 Schmitt, Carl. El Concepto de lo Político,  p.83.
4 Ibid.
5 P. ej., Heidegger, Martin, The Question concerning technology and other essays, Harper & Row Publishers, New York 1977; Jünger, Ernst, El Trabajador, Dominio y Figura, Barcelona, Tusquets 1990; Jünger, Friedrich, The Failure of Technology, Chicago, Gateaway 1956; Spengler, Oswald. El Hombre y la Téc­nica, Madrid, Espasa-Calpe 1957.
6 Schmitt, Carl, op.cit.  p.87
7 Op. cit. p.83.
8 Schmitt,  Carl, “La Unidad del Mundo” http://disenso.info/wp-content/uploads/2013/06/La-Unidad-del-Mundo-C.-Schmitt.pdf. p.344.
9 Forsthoff, Ernst. El Estado de la Sociedad Industrial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos 2013.
10 Ibid. p.21.
1[1] Ibid. p.96.
12 Ibid., p.97.
13 Ibid. p.98.
14 Ibid.
15 Ibid. p.99. Más adelante desarrollamos los problemas de la legitimidad de la sociedad industrial.
16 Antes de la existencia del Estado, señalaba Hobbes, no había moral, justicia ni derecho (estado de naturaleza), que sólo nacen con el Estado. “To this warre of every man against every man, this also is consequent, that nothing can be Unjust. Where there is no common Power, there is no Law: where no Law, no Injus­tice.” Hobbes, Thomas. Leviathan, Cap. XIII, London; Penguin Classics 1985, p.188.
17 Ibid. Cfr. Schmitt, Carl. El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, México, Fontamara 2008.
18 Schmitt, Carl. El Nomos de la Tierra, en el Derecho de Gentes del Ius publicum europaeum, Granada, Comares, 2012, p. 31. Cfr. Schmitt, Carl. Tierra y Mar. Una reflexión sobre la historia universal, Madrid, Trotta 2007, p.58.
19 Ibid. p.36.
20 Schmitt, Carl. El Leviatán… p. 92 “ El soberano no es un defensor pacis, de una paz reconducible a Dios, es el creador de una paz exclusivamente terrenal, creator pacis
21 “And here we have the plain difference between the State of Nature, and the State of War, which however some Men have Mutual Assistance and Preservation and a State of Enmity, Malice, Violence and Mutual Destruction are one from another. Men living together according to reason, without a common superior on Earth, with Authority to judge between them, is properly the State of Nature. But force, or a declared design of force upon de Person of another, where there is no common Superior on Earth, with Authority to judge between them is properly the State of Nature (….) Thus a Thief , whom I cannot harm but by appeal to the Law, for having stolen all that I am worth. I may kill, when he sets on me to rob me, but of my Horse or Coat: because the Law, which was made for my Preservation, where it cannot interpose to secure my Life from present force, which if lost, is capable of no reparation, permits my own Defence.” Locke, John. Two Treatises of Government, Cambridge, Cambridge University Press 1988, cap. III. p.280.
22 Cf. Donoso Cortes, Juan. Ensayo sobre el capitalismo, el liberalismo y el socialismo, Madrid, Biblioteca Nueva 2007; también, Discursos Políticos, Madrid, Tecnos 2002.
23 Volpi, Franco, El Nihilismo, Madrid, Siruela 2007, p.159.
24 Ibid. p. 145.
25 Ibid. p.146.
26 Ibid. pp. 146-147.
27 De hecho como señala el profesor Ramón Campderich en el prólogo a Tierra y Mar de Carl Schmitt: “Para Schmitt todo orden social es una ordenación del espacio  y está condicionado por las concepciones que se tengan del espacio.” Schmitt, Carl. Tierra y Mar, cit. en nota 18, p.10.
28 Op. cit. p.147.
29 Schmitt, Carl. Tierra y Mar: “El hombre es un ser terrestre, un ser que pisa la tierra. Se sostiene, camina y se mueve en tierra firme”, p. 21.

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