Moisés Sotelo Cotrina

Adjunto de los cursos de Filosofía del Derecho y Argumentación Jurídica. Investigador del Centro de Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional

“De las cosas que no recuerdes, di las que no puedes olvidar”

Tom Waits

Los siguientes párrafos comportan una función dual; por un lado, se pretende, a través de un ejercicio interdisciplinar, aproximarse desde la historia del Derecho a un fenómeno concreto con específicas implicancias jurídicas lo que, además, supondrá partir de una concepción de un estudio del Derecho dinámico, uno que busca adaptarse al tiempo y no contempla una pretensión inversa: el -estudio del- Derecho que, atrofiando su vocación de permanencia, se enquista atemporalmente.

La segunda pretensión se encuentra dirigida al uso de parámetros teórico-críticos que presuponen entender tanto el episodio (y contexto) histórico así como su relación con el fenómeno jurídico no a un nivel puramente casuístico, sino explicarlo a través de la teoría de la historia propuesta por Gadamer y que (por motivos, desarrollados en los párrafos que continúan) también es teoría del Derecho. Se busca sacar del tablero cualquier apuesta que proponga entender a la historia del Derecho -con las dificultades que dos disciplinas dirigidas a objetos de estudio diferentes plantean- dentro de la práctica hermenéutica clásica, de la mera descripción, de la simple suma de sistemas (si acaso eso es viable).

Se apuesta sí por una articulación dinámica de la historia del derecho que opte por escapar de lo que Thieme señala con claridad: que no se tenga, a juicio de los juristas, al historiador del derecho como buen historiador; y entre los historiadores, como buen jurista.[1] La apuesta adquiere sentido en tanto, para toda concepción interdisciplinaria y los desafíos que conlleva, siempre se disponga de una teoría (en este caso, histórica) subyacente para afrontar los retos que se proponen con un sentido propio. El historiador del Derecho tiene que saber plantear un problema y luego saber elegir y combinar los datos e información obtenida para poder elaborar respuestas satisfactorias en el ámbito histórico-jurídico, pero que se inserten y tengan coherencia en un ámbito mayor[2]

A partir de lo reseñado, se abordará, de modo general, a la Ilustración como episodio histórico pero también como dato que se explica a través de la teoría de la historia desarrollada por Gadamer. De este modo, la renovación y nueva dirección de conceptos como tradición, hermenéutica y, especialmente, prejuicio son decisivos para la comprensión de un episodio que construye su importancia no solo “por sí mismo” sino en la aplicación que la teoría que la articula, nos vincula, así como produce nuevos planteamientos como soluciones a problemas actuales y de cardinal importancia en la vida práctica.  En este rango de argumentación, podemos decir que, sin teoría de la historia, no hay propiamente historia del derecho.

La ilustración: el absolutismo de la razón sin razones

Luego de lo dicho, afirmar, con meridiana seguridad, que la Ilustración se ubica como punto de inflexión y necesaria partida si se busca entablar un diálogo entre el decurso -y discurso- de la modernidad, posiblemente, no resista un extenso debate. También, desde el primer entusiasmo académico hasta la erudición más acuciosa, se trazan las siluetas de un amable consenso sobre aquel “Sapere Aude!”[3] característico de las luces de la Ilustración. Tal vez, con mayor osadía, sea posible sostener que tanto el racionalismo como el empirismo encontraban, por el momento, un espacio cultural de aporte común y que pregonaba, a dos voces, el salir de las tinieblas.

De este modo, las luces ilustradas kantianas  suponen encontrar la salida de una minoría de edad -del hombre en el mundo- que, al no poder valerse de su propio entendimiento, requerirá de una cuota de libertad que permita lo inevitable del ensayo. Así, la sociedad, en libertad, realiza un uso público de la razón.[4] No obstante, este ejercicio encuentra límites ante la constatación de una específica posición de la vida que escapa de la autorreflexión y nos ubica frente al concepto estoico del deber; esto, a su vez, es pasible de verificación en el análisis de la noción y elaboración de la ley, en clave moderna, dentro del paradigma positivista, subyacente a lo mencionado.[5]

En este escenario (y habiendo caído en la cuenta de que la comprensión del mundo a través de la razón no satisface, sino que es preciso otorgar luz científica a lo que Dilthey denominaría como conocimiento histórico) es, entonces, pertinente abstraer al sujeto de contingencias y analizarlo en puridad, lo que, en gran medida, vincula el historicismo con el positivismo clásico, cuestión que abordaremos en líneas posteriores.[6]

Las consecuencias directas de esta operación terminan siendo  (el lector bien podrá valorar si positivamente o negativamente) determinantes. La razón ilustrada entra en crisis y, como sostendrá Nietzsche, en vez de constituirse como instrumento de (r)evolución, no termina siendo más que un sustituto de la tradición basada en el monoteísmo cristiano: la fe en dios había sido reemplazada por la fe en la razón, el embrutecimiento del hombre -al ser alejado de su impulsos vitales- solamente cambia de protagonista causal.[7]

Consideraciones teóricas a partir de las pulsiones ilustradas: el prejuicio en Gadamer

La sensación ante los valores estáticos de la Ilustración, que han olvidando la misión de luz y ahora obnubilan, grafica el desencanto de una sociedad ante la tradición. Es en este punto donde la propuesta gadameriana sobre un nuevo sentido de la hermenéutica cobra importancia cardinal al introducir una nueva concepción de prejuicio.

Como se ha mencionado, los postulados ilustrados partían de una concepción desprejuiciada de la razón, una razón absoluta. Gadamer entiende, a diferencia de Dilthey, que la razón, en esos términos, no se configura como una posibilidad humana. Por el contrario, se encuentra referida a aquello que lo precede; esto es, siempre histórica. Asumir una postura que entienda a la razón como absoluta, arroja como saldo un prejuicio.

No obstante, lo trascendente de la noción de prejuicio en la Ilustración no se enfoca precisamente en la absolutización, sino en un paso anterior: el prejuicio contra todo prejuicio[8]. Así, el ensayo de toda teoría o postulado crítico resulta imposible y, a la vez, queda fuera del conocimiento científico. El desafío consiste en, si se quiere, deconstruir la propia noción de prejuicio, alejarla de su faz peyorativa y obstaculizante, a fin de escapar de una tradición anónima (esfuerzo que ya había sido enarbolado por el primer desencantado romanticismo). Entonces, los prejuicios “son” o, en todo caso, no son negativos siempre.

De este modo, esta reconcepción del prejuicio entiende que, en vez de centrarse en su tradicional sustentación en el error, debe redefinirse como precondición de la experiencia y de naturaleza totalmente provisional. Por esta razón, el prejuicio es “un juicio que se forma antes de la convalidación definitiva de todos los momentos que son objetivamente determinantes”.

 Como se advirtió en los párrafos precedentes, posiblemente se haya caído en la cuenta de que existen paralelismos entre lo considerado historicista y el denominado paradigma positivista propio, mas no exclusivo, del Derecho. Las luces de la Ilustración, que desembocan con estoicismo en Kant y se revelan sicologistamente en Dilthey, encuentran correlatos no solo en el positivismo jurídico radical sino en el metodológico.

 Teoría, historia del derecho y argumentación jurídica: nuevas luces para las tinieblas de la ilustración

La teoría de la argumentación contemporánea admite dentro de sus posibilidades técnicas, y siendo acorde con la fórmula de un Estado Constitucional, la introducción del contexto de descubrimiento (aunque sus antecedentes formales nacen de los estudios de filosofía de la ciencia ensayados por Reichenbach[10]). Así, retomando a Gadamer, el prejuicio está determinado por la tradición y proviene de ella. La tradición es finita así como la historicidad: los prejuicios corren la misma suerte no sin antes servir, en el propósito jurídico, para construir derechos.

Al respecto, y sobre el contexto de descubrimiento, el mismo puede definirse como la premisa acerca de los hechos objeto del litigio (que a la vez) es una premisa construida por un procedimiento racional cuya ‘verdad’ depende del ‘colectivo de pensamiento’ en el que se encuentra inserta. Así, si aceptamos que la ‘verdad’ y con ella la objetividad tiene un nivel de relatividad sujeta a un contexto, la corrección de los enunciados que establecen como probados (verdaderos) los hechos en un caso, dependen de la forma en que se construyen los argumentos: esta forma de construcción se encuentra en íntima relación de dependencia con el estilo de pensamiento o ‘sistema de verdad’.

Esta afirmación respecto al contexto de descubrimiento y su relación con el prejuicio cobra mayor sentido cuando se corrobora que los últimos, al ser contrastados con la alteridad, lo diferente -aquello no incluido en la tradición- ya nos está “diciendo algo” y, al tiempo, dándole un primer espacio dentro de la misma. Así, desde una reversión de la tradición inalterable (propia del alto grado de conservadurismo que detentan los sectores altamente tradicionales), la diferencia está desestimada; sin embargo, la constatación de lo diferente gracias al ejercicio prejuicioso, nos otorga la invaluable posibilidad de identificarlo y, a su vez, valorarlo. Lo anterior nos ubica, entonces, dentro un contexto de descubrimiento robustecido por la propia tradición y que performa un necesario prejuicio para hablar y decidir desde el mismo, desde la misma diferencia.

Comentarios finales

El Derecho cumple, en este orden dialógico con la teoría de la historia, el último movimiento integrador de aquellos productos del prejuicio al orden jurídico, lo que, en principio, no garantiza tradición mas sí reconocimiento. En sede nacional, recientemente, hemos sido testigos, a través de la técnica jurisprudencial, del reconocimiento de la violencia contra la mujer como un problema estructural en la sociedad.[11] De este tipo de procesos revestidos de un carácter interdisciplinar, podemos extrapolar la necesidad y valoración del prejuicio a fin de que la contextualización que da el descubrimiento (impulsado por la argumentación jurídica) de realidades antes invisibilizadas importen relevancia y, cerrando el círculo de reconstrucción, volverse nuevos episodios históricos.

De la procura por entender -personal y culturalmente- a la tradición dentro de los parámetros positivos del prejuicio, de terminar de constatar la historicidad y su finitud, de lo diferente como fenómeno pasible no solo la ocupación de un espacio tolerante sino de ser integrado tanto cultural como normativamente, posiblemente nos acerquemos despacio -pero con auténtica seguridad- ante un ideal no ilustrado, con menos, o diferentes, luces pero mayor acción: la gesta de la (r)evolución del Derecho como herramienta de cambio social.


Referencias

[1] THIEME H. V. Ideengeschichte und Rechtsgeschichte. Köln: Böhlau, 1986, p. 288. Citado en: NUÑEZ C, R: “Muerte y resurrección de las instituciones jurídicas. El jurista y el historiador del Derecho vis a vis.”

[2] OVIEDO C.U: Para una teoría de la historia del derecho. En Atenea (Concepc.)  no.513 Concepción julio. 2016 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-04622016000100012

[3] ¡Atrévete a saber!

[4] KANT, I: «Contestación a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?», en ¿Qué es la Ilustración?, Madrid, Alianza Editorial, 2004, (Edición de R. R. Aramayo), pp. 83-84

[5] FERRARIS, M:, Historia de la hermenéutica, Siglo Veintiuno Editores, 2005, p. 135

[6] Ibid.

[7] NIETZSCHE F. W.; Common, T; Zimmern, H.; Barnett Samuel, H; Kennedy J,M. New York, The Philosophy of Nietzsche, Modern Library, 1927, p. 1045

[8] GADAMER. H, G: Verdad y Método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica. Salamanca. Ediciones Sígueme p. 340

[9] Ibid. 337.

[10] REICHENBACH H: Experience and prediction. 1934

[11] Sentencia recaída en el Expediente 5121-2015/PA-TC (Fundamento 1)

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