Carlos Espinoza Carranza
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Asociado Senior del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas

La brecha salarial constituye una de las principales barreras -junto con la dificultad para acceder a posiciones de dirección- que las mujeres afrontan en el mercado laboral.

De acuerdo con los datos recopilados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el documento denominado “Informe Mundial sobre Salarios 2018/2019”, la brecha salarial oscila entre 15.6% y 18.8%, dependiendo del sistema de medición que se utilice. En el Perú, la brecha salarial de género ponderada por factores [1] equivale al 16.2%.

Ante dicho escenario, mediante la Ley N°30709 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 002-2018-TR (en adelante, el Reglamento), se han establecido ciertas obligaciones que los empleadores deberán cumplir con la finalidad de acreditar -por lo menos- que cuentan con determinadas herramientas o instrumentos de gestión orientados a evitar la discriminación salarial entre hombres y mujeres.

Instrumento de gestión

Descripción de la obligación

Cuadro de Categorías y Funciones (CCF)

Este documento deberá contener, por lo menos, la siguiente información: (i) puestos de trabajo incluidos en la categoría; (ii) descripción general de las características de los puestos de trabajo que justifican su agrupación en una categoría; y, (iii) la ordenación y/o jerarquización de las categorías en base a su valoración y a la necesidad de la actividad económica.

Política Salarial [2]

Los empleadores tienen la obligación de informarle a sus trabajadores -de manera verbal o escrita- sobre la política salarial o remunerativa aplicable, así como los criterios de las evaluaciones de desempeño o de otro tipo que tengan impacto en sus remuneraciones.

Esta información debe proporcionarse en las siguientes ocasiones: (a) al inicio de la relación laboral; (b) cuando se produzca una modificación de la categoría ocupacional; y, (c) cuando se efectúe una modificación del esquema de remuneración que le resulte aplicable.

Cabe señalar que no será necesario incluir en la política, que será comunicada a los trabajadores, los importes que forman parte de la estructura salarial de la empresa.

En este punto, resulta importante mencionar que en el artículo 1 de la Ley se estableció que la implementación de los documentos antes mencionados tenía como finalidad permitir “(..) la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo”. Posteriormente, entre los considerandos de su Reglamento, se indicó que “(…) la Ley (…) se encuentra en concordancia con el principio de igual remuneración por trabajo de igual valor”.

Lo señalado en el Reglamento reiteró en el documento denominado “Guía que contiene las pautas referenciales que pueden ser utilizadas por la organización empleadora para evaluar puestos de trabajo y definir el cuadro de categorías y funciones”, aprobado mediante la Resolución Ministerial N°243-018-TR [3]. En la página 13 de la mencionada guía se señaló que “El objetivo de la Ley (…), y su Reglamento, (…), es asegurar el cumplimiento del principio de igual remuneración por trabajo de igual valor”.

Como se puede advertir, la Ley hace referencia al principio de igual remuneración por igual trabajo y, por su parte, el Reglamento -así como los documentos técnicos complementarios- al principio de igual remuneración por trabajo de igual valor.

En esta breve nota no abordaremos la diferencia entre ambos principios [4], así como tampoco incidiremos sobre esta discordancia entre la Ley y el Reglamento; principalmente, porque: (i) ambos principios son plenamente exigibles en nuestro ordenamiento, tanto por normas locales como instrumentos internacionales [5]; y, (ii) la implementación de un cuadro de categorías y funciones sin realizar algún ejercicio de valorización sobre los puestos de trabajo (en el sentido más amplio del término) carecería de sentido.

Pues bien, desde el pasado 1 de julio la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) se encuentra verificando que los empleadores hayan cumplido con las obligaciones establecidas por la Ley y el Reglamento. Para dichos efectos, mediante la Resolución de Superintendencia N° 168-2019-SUNAFIL, se aprobó el “Protocolo para la Fiscalización de las Obligaciones en Materia Remunerativa Previstas en la Ley N° 30709, Ley que Prohíbe la Discriminación Remunerativa entre Varones y Mujeres” [6] (en adelante, el Protocolo).

En atención al mencionado documento, la actuación de los inspectores de trabajo estaría orientada a verificar el cumplimiento de -a nuestro parecer- dos tipos de obligaciones:

Tipo de obligación

Actuaciones inspectivas
Obligaciones formales CCF
  • Que se haya elaborado, o ajustado a los requerimientos previstos legalmente, dentro de los plazos establecidos.
  • Contenido mínimo.
  • Utilización de alguna metodología (no necesariamente la propuesta por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo) para la valoración de los puestos de trabajo.
Política Salarial
  • Verificar la existencia de la política salarial.
  • Acreditar que el empleador informó a sus trabajadores, en las ocasiones correspondientes, sobre el contenido del documento.
Obligaciones sustanciales Discriminación salarial: ante la denuncia formulada por alguna trabajadora [7], el inspector realizará -como mínimo- las siguientes actuaciones:
Directa[8]
  1. Compara y determina si entre las funciones, labores o responsabilidades asignadas a la afectada coinciden o sin similares con el puesto atribuido en el CCF y la política salarial del empleador.
  2. Evalúa si las remuneraciones de la trabajadora afectada son diferentes a las del trabajador referente.
  3. Ante la identificación de diferencias remunerativas de trabajadores que pertenecen a una misma categoría, se analizará si existen criterios objetivos que justifiquen dichas diferencias (antigüedad, desempeño, experiencia laboral, perfil académico o educativo, entre otros).

Según lo establecido en el Protocolo, ante la identificación de una diferencia salarial, sin que exista una causa que la justifique, se determinará la configuración de un acto de discriminación remunerativa directa por sexo.

Indirecta[9]
  1. Evaluar si la aplicación general -a todos los trabajadores o determinado grupo ocupacional- produce efectos perjudiciales para el colectivo mujeres que labora en la empresa.
  2. Analizar la existencia o no de justificación objetiva para la aplicación de la medida neutra, o si se encuentra vinculada a las necesidades del negocio de la empresa.

Así pues, la Ley y el Reglamento establecieron obligaciones vinculadas a la implementación de herramientas que, básicamente, tienen como finalidad evitar la generación de arbitrariedades en la asignación de salarios; además de otorgarles a las trabajadoras la información necesaria para advertir, cuestionar y -eventualmente- denunciar cualquier acto que consideren discriminatorio. Esto nos parece positivo.

Sin embargo, consideramos que, en la práctica, resultará especialmente problemático explicar la “metodología” -cualitativa o cuantitativa [10]– utilizada para valorizar los puestos de trabajo. Especialmente, cuando el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) ha recomendado una de las más complejas: el Sistema de Evaluación de Puntos por Factor.

Resulta claro, de la redacción del Protocolo, que un inspector no podría cuestionar la elección de la metodología de valorización implementada por el empleador. Entonces, nos surgen algunas interrogantes: ¿existe alguna metodología -además de la sugerida por el MTPE- que garantice la correcta aplicación del principio de igual remuneración por trabajo de igual valor? ¿un inspector podrá sancionar la utilización de una metodología de valorización que, a su criterio, resulte evidentemente arbitraria? ¿qué datos debería recopilar el inspector para dichos efectos? ¿los inspectores serán debidamente capacitados en temas de gestión humana y compensaciones?

El desafío en esta dinámica radica en la preparación que deberán tener tanto el inspector a cargo del procedimiento como los representantes del empleador que afrontarán el mismo.

Por el momento, la SUNAFIL ya ha reconocido como una materia que reviste de “complejidad” -al amparo de lo establecido en el artículo 6 de la Ley General de Inspección del Trabajo- la eventual determinación de un acto de discriminación salarial por razón de sexo; limitando, por tanto, la participación de los Inspectores Auxiliares [11]. Cabe señalar que, independientemente de la entrada en vigencia de la Ley y el Reglamento, el mandato de no discriminación se encuentra contenido en nuestra Constitución y demás instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Finalmente, nos llama la atención la ausencia de obligaciones referidas a la recopilación y sistematización de la información salarial por parte de los empleadores; y su eventual envío a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su análisis e inclusión en un anuario estadístico. Este tipo de medidas podrían contribuir a diagnosticar -certeramente- el porcentaje de brecha salarial existente en el mercado laboral peruano en función a niveles ocupacionales, sectores productivos, entre otros; información que sería importante armonizar con las políticas públicas que se adopten desde el Ejecutivo [12].


Referencias

[1] Bajo este sistema, los salarios de hombres y mujeres se comparan en subgrupos ocupacionales homogéneos; por lo que la brecha se determina sobre cada uno de estos conjuntos. Posteriormente, se calcula una media ponderada de las brechas salariales obtenidas, tomando en consideración el tamaño de cada subgrupo sobre el total de la población de trabajadores asalariados.

[2] Si bien esta obligación fue introducida por la Ley N° 30709, técnicamente es una modificación al artículo 2 la Ley N° 26772 (“Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato”).

[3] Posteriormente, se publicó la “Guía metodológica para la valoración objetiva, sin discriminación de género, de puestos de trabajo y elaboración de cuadros de categorías y funciones”, aprobada mediante la Resolución Ministerial N° 145-2019-TR. Este documento explica la metodología de valorización denominada “Sistema de Evaluación de Puntos por Factor”; lo cual evidencia la voluntad del Ejecutivo por impulsar la aplicación del principio de igual remuneración por trabajo de igual valor.

[4] Véase: BLUME MOORE, Iván. Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminación entre trabajadores. En: IUS ET VERITAS. Número 42. Lima, 2011. Asimismo, sugerimos revisar el siguiente texto: MEJÍA MADRID, Renato. La igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor. En: IUS ET VERITAS. Número 37. Lima, 2009.

[5] Con relación al principio de igual remuneración por trabajo de igual valor, este se encuentra recogido, entre otros, en: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; y, el Convenio N° 100 de la OIT (Convenio sobre Igualdad de Remuneración).

[6] Este documento cuenta con una segunda versión, aprobada mediante la Resolución de Superintendencia N° 324-2019-SUNAFIL. No obstante, los cambios respecto a la versión original son menores; principalmente, se incluyó entre las referencias a la Resolución Ministerial N° 145-2019-TR.

[7] Además de los requisitos previstos en la Versión 2 de la Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII, las trabajadoras que formulen denuncias laborales en materia de discriminación deberán indicar: (i) la relación de los hechos; (ii) las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación; (iii) la indicación de sus presuntos autores e involucrados, como el cargo y puesto del/la trabajador/a referente respecto de quien se realiza la comparación por la supuesta discriminación, los beneficios que se consideran distintos, entre otros datos que coadyuven la investigación; y, (iv) el aporte de la evidencia o su descripción, de contar con la misma.

[8] El numeral 5.5 del Protocolo define a la “discriminación directa” como aquella situación que se produce cuando la normativa o la práctica excluyen o dan preferencia a una persona o a un grupo de personas sobre la base de un motivo prohibido.

[9]  El numeral 5.6 del Protocolo define a la “discriminación indirecta” como aquella situación que se produce cuando las normas o prácticas establecen una medida aparentemente neutra, pero que en su aplicación afecta, de manera desproporcionada a los miembros de un grupo o colectivo protegido, generando un impacto adverso.

[10]             A grandes rasgos, los métodos cualitativos implican una valoración en función a la comparación -general- de los puestos y/o categorías. Por su parte, la aplicación de los métodos cuantitativos supone identificar factores transversales que aplican a todas las posiciones (generalmente, los siguientes: calificaciones, esfuerzos, responsabilidades y condiciones bajo las cuales se realiza el trabajo) y, en función a la importancia que la empresa le otorga a cada uno de esos factores, se realiza la valorización de los puestos.

[11]  Los criterios técnicos para la determinación de las inspecciones que se consideren complejas han sido establecidos mediante la Resolución de Superintendencia N° 189-2019-SUNAFIL.

[12]  Para citar un ejemplo, en agosto de 2016 la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos (EEOC, por sus siglas en inglés) aprobó el formulario virtual denominado “EEO-1”; mediante el cual las compañías con más de cien (100) trabajadores tienen la obligación de revelar información sobre la ocupación y salarios de su personal en función a tres variables: raza, sexo y etnia.

 

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