WILFREDO CÁCERES GHISILIERI
Asociado Senior en Rubio Leguía Normand
Abogado por la Universidad de Lima
Solicitor en Inglaterra y Gales
LL.M. in International Financial Law en King’s College London
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1. ¿Qué es Project Finance?
Project Finance o el financiamiento de proyectos se da cuando terceros, principalmente conformados por entidades financieras (los “Bancos”), financian el desarrollo de proyectos de infraestructura (p.e. centrales hidroeléctricas, proyectos de telecomunicaciones o transporte) o proyectos de infraestructura social (p.e. escuelas u hospitales) o en proyecto relacionados con la explotación de recursos naturales (los “Proyectos”). Por lo general, los Proyectos son de gran envergadura que los inversionistas de capital no pueden desarrollarlos por su cuenta y, para poder cumplir con su objetivo, se financian vía deuda con los Bancos. Los Bancos, por su parte, realizarán un análisis financiero para para determinar las probabilidades del repago del financiamiento.[1]
A efectos de que una transacción sea considerada como Project Finance, se debe de cumplir, al menos, con las siguientes características:
- Los Proyectos deben desarrollarse mediante un vehículo societario especial (SPV) legal y financieramente distinto e independiente a la de las personas (“Sponsors”) que intervienen en dichos Proyectos. El financiamiento que se realice directamente a los Sponsors no es considerado como project finance per se.
- Los pasivos del SPV debe reflejarse en sus respectivos estados financieros de manera separada e independiente a los pasivos que hayan podido contraer los Sponsors por su cuenta.
- La suscripción de distintos contratos con terceros, en relación con los Proyectos como, por ejemplo, los contratos de construcción, los contratos de suministros, la compra del producto resultante de los Proyectos y los contratos con el Estado (los “Contratos del Proyecto”), significarán componentes importantes en la evaluación del otorgamiento del financiamiento por parte de los Bancos.
2. Identificación de Riesgos en Proyectos
Todos los Proyectos se enfrentan a una serie de riesgos para su ejecución, desarrollo y operación. Sin embargo, no todos enfrentarán los mismos riesgos. En sentido, los asesores de los Sponsors y de los Bancos (asesores financieros, legales, sociales, ambientales, entre otros) identificarán y evaluarán los potenciales riesgos en un Proyecto, y estructurarán el financiamiento de la manera más eficiente con el objetivo de mitigar dichos riesgos.
Entre los principales riesgos que se enfrenta un Proyecto, se encuentran los siguientes:
2.1 Riesgo de Terminación Proyecto
Este es el riesgo de que el Proyecto no se desarrollará en el plazo o bajo el presupuesto estimado o conforme a las especificaciones técnicas acordadas.
2.2 Riesgo de Funcionamiento del Proyecto
El riesgo de funcionamiento del Proyecto involucra que (i) el costo de operación y mantenimiento del Proyecto excede el costo estimado; (ii) el desempeño de las instalaciones del Proyecto no estará en el nivel requerido para alcanzar el funcionamiento deseado; o, (iii) la operación del Proyecto se verá interrumpida por actos u omisiones del operador del Proyecto.
2.3 Riesgos de Mercado
Los riesgos de mercado ocurren cuando (i) no existen infraestructura o acceso necesarios, o, (ii) no existen las condiciones comerciales para comercializar los productos del Proyecto.
2.4 Riesgo de Recursos
Este riesgo abarca que el Proyecto no cuente con materia prima o capital humano para desarrollar el Proyecto.
2.5 Riesgo Cambiario
Existen los siguientes potenciales riesgos externos relacionados con las divisas en un Proyecto que deberán ser evaluados por los asesores de los Sponsor y de los Bancos:
- Convertibilidad de Divisas: Se deberá evaluar si el Estado donde se desarrollará el Proyecto pone restricciones o limitaciones al tipo de cambio de divisas o si el Estado – o su Banco Central – impone determinado tipo de cambio y no sobre la base de las reglas del mercado financiero.
- Transferencia de Divisas: Se deberá evaluar si el Estado donde se desarrolla el Proyecto prohíbe o limita la transferencia de divisas al extranjero, o impone altos costos o tributos para realizarlo.
2.6 Riesgo Político
El riesgo político sería (i) las acciones del Estado (sean o no arbitrarias o discriminatorias) que tengan un impacto negativo en el rendimiento financiero del Proyecto o su viabilidad comercial; o, (ii) eventos como guerras o subversiones civiles que, aunque no sean causadas directamente por el Estado, tienen un impacto negativo en el Proyecto.
3. Formas de Mitigación de Riesgos en los Proyectos
El principal objetivo del Project Finance es estructurar el financiamiento con la finalidad de mitigar al máximo posible los potenciales riesgos. Así, (i) se logra una mayor probabilidad que el Proyecto opere de manera satisfactoria; (ii) limita la exposición del SPV a los potenciales riesgos; y, (iii) los Bancos considerarán al Proyecto “bancable” y contarán con mayor seguridad en otorgar el financiamiento. Sin perjuicio de ello, se debe tomar en consideración que cada Proyecto es único y, por tanto, no existe un único modelo para mitigar los riesgos de los Proyectos. De esta manera, el punto de partida para lograr dicho objetivo deberá basarse en dos (2) principios:
a) Los riesgos del Proyecto deberán ser asumidos por la parte que está en mejores capacidades de asumirlo; y,
b) los riesgos remanentes del Proyecto deberán ser reducidos y mitigados con el objetivo de que los Sponsors y los Bancos puedan satisfactoriamente administrarlos.
3.1 Mitigación de Riesgos Políticos
A efectos de mitigar los riesgos políticos, los estados suscriben tratados bilaterales de inversión o tratados comerciales con la finalidad de proteger sus respectivas inversiones, públicas y/o privadas, que se realizan en el estado contraparte. Principalmente estos tratados regulan la inversión, los derechos de propiedad de los activos de un Proyecto, los efectos y consecuencias en caso de expropiación (tanto directa como indirecta), la repatriación de fondos y las acciones judiciales y/o arbitrales concedidas los inversionistas en caso de un conflicto entre los inversionistas extranjeros y el estado local del Proyecto. Por lo general, los tratados bilaterales de inversión establecen centros de arbitraje internacional como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) con sede en Washington D.C., en los Estados Unidos de América.
Adicionalmente, los estados también pueden incorporar en su legislación local contratos de estabilidad jurídica a favor de SPVs y de los Sponsors. Dichos contratos de estabilidad jurídica regularían, entre otros, las siguientes materias: (i) tratamiento igualitario; (ii) estabilidad jurídica, tributaria y laboral; (iii) libre transferencia de divisas; y, (iv) no interferencia gubernamental en los Proyectos.
Finalmente, los Bancos pueden solicitar que el SPV contrate un seguro de riesgo político o PRI (Private Risk Insurance) como condición para el desembolso del financiamiento.
3.2 Estructura del SPV
Con la finalidad de reducir la exposición de los Sponsors a los riesgos del Proyecto, estos constituirían un SPV en la jurisdicción donde el Proyecto se llevaría a cabo. Sin embargo, se debe tomar en consideración que los Bancos, por lo general, solicitarían, adicionalmente a las garantías sobre los activos o flujos dinerarios del Proyecto, garantías adicionales o compromisos vinculantes por parte de los Sponsors para asegurarse del cumplimiento de los Contratos de Financiamiento.
3.3 Contratos del Proyecto
Un Proyecto estará integrado por contratos que permitirán el Desarrollo, ejecución y posterior operación de un Proyecto. Entre ellos se encuentran el contrato de concesión, los contratos de construcción y los contratos con los correspondientes subcontratistas, contratos de off-take, contratos de mantenimiento y operación, entre otros.
Sin perjuicio de que estos contratos son suscritos por el SPV y los contratistas y proveedores de cada uno de los Contratos del Proyecto, los términos y condiciones de dichos Contratos del Proyecto deberán ser previamente aprobados por los Bancos para que estos se encuentran alineados tanto a los términos de los contratos de financiamiento del Proyecto y, a la vez, permitan reducir los riesgos descritos en la sección II anterior.
BIBLIOGRAFÍA
[1] DEWAR, John. International Project Finance: Law and Practice: “Financing of a specific asset in which lender look principally to the revenues generated by the operation of that asset for the source of funds from which loan will be repaid. The primary security for the loans consists of the assets of the project, including, the cash flow the project generates and the contracts that assure the stability of both its costs and its revenues (…) Project finance is deployed most commonly in the development of large infrastructure projects (power generation, toll roads and telecommunications), social infrastructure (such as hospitals and schools) and the exploitation of energy and other natural resources, but it can be used to finance a broad range of assets and services”
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