JOSEFINA MIRÓ QUESADA GAYOSO

Bachiller en Derecho, participante del concurso Jean Pictet 2018 sobre Derecho Internacional Humanitario, miembro del Grupo de Investigación sobre la Protección Internacional de los Derechos de las Personas y los Pueblos de la PUCP y miembro del Grupo de Investigación de Derecho Penal y Criminología.

Hay palabras y frases que causan a un sector de la población rechazo de solo escucharlas. En parte, porque durante años, su contenido ha sufrido una burda manipulación política de quienes se niegan a entenderlos. Pasa con la frase ‘enfoque de género’ que algunos no se animan ni a deletrear, pero principalmente con el término ‘conflicto armado interno’ o ‘conflicto armado no internacional (en adelante, ‘CANI’), un concepto jurídico que se origina en el derecho internacional humanitario (en adelante, ‘DIH’) y que la Comisión de la Verdad y Reconciliación (en adelante, ‘CVR’) recogió para calificar el periodo de violencia terrorista de 1980 al 2000[1].

Casi 20 años después, aún seguimos peleándonos en torno a cómo llamar este periodo, enfrascándonos en la mayoría de casos, en argumentos estériles[2]. En parte, porque se piensa equívocamente que llamándolo “CANI”, la sociedad se vuelve benévola con los terroristas. Sea porque ‘minimiza’ sus responsabilidades, los equipara con las fuerzas armadas[3] o porque niega si quiera que en el Perú hubiere existido terrorismo (la frase más repetida: “fue terrorismo a secas[4]”). Pero nada de eso es cierto. El fenómeno del terrorismo[5] y el de un CANI pueden coexistir[6] porque no son excluyentes.

El tema es más complejo de lo que parece. Como alguna vez leí en un tuit, no basta decir que en el Perú hubo un CANI por la sencilla razón de que aquí hubo un “conflicto”, fue “armado” y fue “interno”. Se necesita hilar más fino, pero también más claro. La idea es, por eso, explicar, en líneas generales, en qué consiste este concepto para desterrar prejuicios y ‘falsos dilemas[7]’ que tiñen esta discusión.

El ‘DIH’

Para entender qué es un CANI, hay que entender de dónde viene. Esta es una calificación jurídica del DIH, una rama del Derecho Internacional que busca humanizar la guerra o hacerla menos cruenta de lo que ya es[8]. El DIH, que es una rama de la vertiente del Derecho Interncional Público, reconoce que este último prohíbe el uso de la fuerza o la amenaza entre Estados (el llamado ‘ius contra bellum’[9]), pero sabe que es inevitable contener las guerras, por eso, las regula (el llamado ‘ius in bello’). En esa línea, estas dos disciplinas a pesar de que funcionan a partir de lógicas distintas, se complementan.

Marco legal

Una vez comprendido el propósito del DIH, es importante saber cuáles son los mecanismos para alcanzar este fin. De esta manera, la “humanización” de la guerra se da a través de un conjunto de normas que 1) buscan proteger a la población civil, a los heridos, enfermos o enemigos fuera de combate (el denominado ‘Derecho de ginebra’) y 2) limitar, a su vez, los medios y métodos de combate en el desarrollo de las hostilidades (el llamado ‘Derecho de La Haya’).

Estas reglas forman un mínimo de normas inderogables de protección del ser humano. Precisamente los civiles son quienes más sufren los efectos de la guerra; más aún, en la actualidad, que las hostilidades tienden a mudarse a zonas urbanas[10]. Por eso, la lógica de esta protección parte del presupuesto que el único objetivo válido en un conflicto entre bandos es debilitar la capacidad militar del adversario[11]. En otras palabras, no se ataca, no se hiere, no se mata por que sí, sino que las conductas deben guiarse por una lógica de sobreponerse al enemigo. El objetivo del DIH, en esa línea, es buscar un equilibrio entre la necesidad militar y el principio de humanidad, prohibiendo, por ejemplo, el daño innecesario al enemigo.

Ahora, que un escenario sea o no conflicto armado no depende de lo que diga un Estado (que por lo general, suele negar que está involucrado en un CANI), sino de hechos que el derecho recoge. Basta que se presenten una serie de presupuestos que recoge la jurisprudencia y la doctrina del DIH para que se active un régimen jurídico de derechos y obligaciones para los actores involucrados[12]. Así se establece en tratados internacionales como los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos protocolos adicionales, la costumbre internacional y sus principios rectores. ¿Algunos ejemplos? No atacar a la población civil, proteger especialmente a niños y mujeres, evitar males superfluos y daños innecesarios, no atacar a heridos o enfermos, distinguir si el objetivo militar lo es o no (principio de distinción), tomar medidas para reducir el daño (principio de precaución), buscar que la ventaja militar supere el daño colateral (principio de proporcionalidad), no atacar al combatiente rendido, y muchísimos más.

Estas reglas son imperativas y varían en función del tipo de conflicto que enfrentamos. El DIH distingue entre dos: el conflicto armado internacional (CAI) y el no internacional o interno (CANI). Que sea o no ‘internacional’ no depende del lugar donde ocurren las hostilidades, sino de quiénes se enfrentan. El primero[13] es entre Estados principalmente y el segundo, entre un Estado y un grupo armado[14] o solo entre grupos armados. En comparación a los CAI, las reglas que regulan los CANI son más reducidas[15] y se resumen a un artículo 3 común presente en los Convenios de Ginebra (mínimas condiciones de humanidad[16]) y al Protocolo II Adicional (de alta intensidad siempre que se cumplan otros criterios[17]).

Pero ¿qué debe cumplirse para decir que hay un CANI? El artículo 3 común de los Convenios de Ginebra no lo dice, pero la jurisprudencia sí[18]. El Estatuto de Roma, tratado internacional que crea la Corte Penal Internacional para perseguir y sancionar crímenes internacionales, como los crímenes de guerra también lo define[19]. En esa línea, además de que exista una situación de violencia armada, se evalúan principalmente dos criterios: 1) la organización del grupo armado, en función de la división de roles, jerarquía, el orden interno, la permanencia en el tiempo etc; y 2) la intensidad de la violencia, en base a la duración de las hostilidades, el número de víctimas o el tipo de armas que se utiliza. Estas variables van distinguir a un CANI de un mero escenario de disturbios o tensiones internas, que bien pueden ser controladas por las fuerzas policiales[20].

Finalmente, es importante precisar que reconocer a un grupo armado como tal, no altera la condición jurídica que tenga según el derecho interno. Para el derecho nacional ya son delincuentes desde que se levantan en armas contra un Estado legítimo[21]. En cualquier sistema democrático, el Estado tiene el monopolio de la fuerza, pero que exista un CANI no le quita a este ni su soberanía ni su capacidad de sancionar a aquél que se le enfrenta. No cambia la figura si los miembros del grupo armado cometen actos terroristas, pasibles de ser válidamente sancionados por la justicia penal interna. Que exista terrorismo en el contexto de un conflicto armado es perfectamente posible y pasó así en el caso peruano.

 

Falsos dilemas

El reconocimiento de un CANI en Perú, ha llevado a algunas voces, particularmente políticas, a sostener algunas afirmaciones erradas. Prafraseo, por eso, algunas de estas con el objetivo de analizar su inconsistencia y depurar el debate público en torno a este tema.

  1. ¿Llamar CANI a la época de terrorismo, reconoce a los terroristas una condición de beligerantes?

No y la CVR lo deja claro para el caso peruano[22]. También la sentencia contra la cúpula de Sendero Luminoso, en el caso Lucanamarca de primera instancia[23]. El reconocimiento de la “beligerancia” depende de la voluntad del Estado involucrado. Se trata de una antigua institución del derecho internacional que pretendía suplir un vacío legal para casos de CANI’s de alta intensidad donde el grupo armado, bajo ciertos requisitos de importancia y continuidad, era tratado como si fuera un Estado más, aplicandole así, las leyes y costumbres de la guerra creadas para los CAI[24].

En el pasado, estos eran tratados como sujetos atípicos de derecho internacional, como los movimientos de liberación nacional sujetos a dominación colonial[25], cuyo conflicto es también regulado como si fuera un Estado contra Estado (por eso, se les califica como CAI). En la actualidad, luego de los convenios de Ginebra de 1949 y gracias al artículo 3 común de estos cuatro convenios, la calificación de beligerancia está en desuso. Lo que se debe, en general, al hecho de que reconocer la beligerancia implica de cierto modo legitimar al grupo que se levanta en armas contra el Estado (indirectamente se reconocería un derecho a combatir). La calificación de beligerancia es autónoma e independiente de la calificación de un CANI y comúnmente, procede para casos de guerras civiles, cuando el Estado pierde el control de su territorio, entre otros supuestos[26].

En el caso de Sendero Luminoso (SL) y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), no solo no hubo tal reconocimiento, sino que nada legitimó el que se levantasen en armas y cometieran los execrables actos terroristas que cometieron. Pese a que se les exigía, como grupos armados, respetar normas mínimas de humanidad del DIH, no lo hicieron y demostraron un absoluto desprecio por la vida. Por eso, la CVR reconoce también que perpetraron crímenes de guerra (es decir, graves violaciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra) y de lesa humanidad[27]. El DIH, reitero, no cambia el estatus jurídico de los miembros de un grupo armado según el derecho interno (reconocido tanto en los Convenios de Ginebra como en el Estatuto de Roma). Desde que se levantan en armas contra un Estado democráticamente elegido, son calificados bajo el derecho interno como delincuentes.

  1. ¿Los senderistas son prisioneros de guerra?

No. Ser prisionero de guerra es una categoría que se aplica solo para casos de CAI[28]. Solo en esos escenarios se considera que los combatientes (las fuerzas armadas de los Estados que se enfrentan) tienen un derecho a combatir y por tanto, un derecho a ser repatriados (salvo que hubieran cometidos crímenes de guerra), una vez que cesen las hostilidades y acabe el conflicto. En un CANI, los miembros del grupo armado son solo ‘detenidos’. Ni los integrantes de SL, ni los del MRTA pueden ser prisioneros de guerra porque en el Perú no hubo un CAI; no tenían, por tanto, un derecho a combatir. Cabe precisar que en los Convenios de Ginebra, salvo en su artículo 3 que refiere exclusivamente a CANI, las reglas ahí contenidas aplican para los CAI.

  1. ¿En un CANI, las partes que se enfrentan son “iguales”?

En el caso de los CANI, como ya se dijo, el DIH no otorga el estatuto jurídico de beligerancia a los grupos armados. La aplicación de estas normas, además, no cambia el estatuto jurídico de las partes, según el derecho interno[29]. Lo que sí reconoce claramente el DIH es que las partes que se enfrentan, en el caso de un CANI -el Estado y el grupo armado (dentro del mismo territorio)-, tienen las mismas obligaciones de hacer valer las reglas humanitarias que les vinculan. Y esto tiene un correlato en el principio de no reciprocidad; es decir, por más que una de las partes viole alguna de sus obligaciones, eso no da derecho a que lo haga la otra parte.

  1. ¿Los senderistas podrían luego pedir amnistías, como pasa con las FARC en Colombia?

El DIH prescribe que, una vez acabado el conflicto, las autoridades podrán conceder a quienes NO cometieron crímenes de guerra[30] “la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado[31]”. La amnistía es el olvido del delito que extingue la responsabilidad penal de quienes lo cometieron. En la medida de que SL y el MRTA perpetraron crímenes de guerra, según la CVR, no podrían ser jamás beneficiados de ello.

Además, la medida es, en primer lugar, una facultad -no una obligación-, que debe entenderse bajo una lógica de justicia transicional. Es decir, de medidas post conflicto armado para alcanzar la pacificación y reconciliación y evitar que resurjan las hostilidades (junto a otras relacionadas a reformas institucionales, garantía de no repetición, verdad, memoria, reparación, etc). La Jurisdicción Especial para la Paz[32] (JEP) en Colombia, por ejemplo, recoge las amnistías como parte de ello y nuevamente, precisa que no procede para estos crímenes, ni para cuando los delitos no hayan tenido relación con el CANI por más que se cometieron durante la época (por ejemplo, narcotráfico), ni cuando sean contrarios a la seguridad de la Fuerza Pública.

  1. ¿Decir que hay un CANI significa magnificar los excesos de las fuerzas armadas?

No, en absoluto. Los ‘excesos’ siempre son respecto de algo: de un límite. Este límite lo construye el marco jurídico que corresponde aplicar según el escenario al que nos enfrentamos. Decir que hay un CANI implica reconocer que este marco será el DIH, y no, por ejemplo, las reglas que rigen el uso legítimo de la fuerza por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Los excesos, en esa línea, pueden ocurrir sea en tiempos de guerra o de paz.

  1. ¿Existe un CANI en el Vraem por los enfrentamientos entre senderistas y FFAA?

Las reglas del DIH solo se activan cuando se verifica que hay un CANI. En el caso de la zona del Valle de los Ríos Apurímac, Ene y Mantaro (VRAEM), el Estado ha desplegado las Fuerzas Armadas para luchar contra el llamado ‘narcoterrismo’ (esto es, grupos armados terroristas que cultivan y comercializan coca en el terreno). Si bien las fuerzas armadas son capacitadas bajo las normas del DIH, partiendo de la premisa de que es una zona conflictiva que lo amerita,[33] no hay ningún consenso de que ahí se desarrolla un CANI. No por el factor del narcotráfico -el móvil político no es un requisito del grupo armado-, pero sí, porque no se cumplirían los criterios de organización del grupo armado, ni los de ‘intensidad’ de la violencia[34]. Algunas voces del DIH se han pronunciado en ese sentido también[35].

En todo caso, el umbral requerido por el artículo 3 común es diferente del umbral requerido por el Protocolo Adicional 2 a los Convenios de Ginebra para los CANI. Este último tratado se enfoca en los conflictos de alta intensidad donde necesariamente participan las fuerzas armadas de un Estado (descartando así los CANI’s que son solo entre grupos armados no estatales), control territorial y otras variables[36]. Ambas normas se complementan, pero el Protocolo Adicional 2 añade mayores obligaciones a las partes que las del artículo 3 común, que es lo mínimo indispensable.

  1. ¿Cómo pudo un militar distinguir entre quién era un objetivo militar y quién no?

Las reglas del DIH son claras: no puede atacarse a la población civil. La pregunta es: ¿cómo sé quién lo es? Más, si los miembros del grupo armado se confunden entre los civiles. El primer criterio para identificar quién es civil, se define de manera negativa: lo serán quienes no sean miembros de las Fuerzas Armadas o no sean del grupo armado organizado[37]. El resto es población civil y goza de una protección especial contra ataques directos.

Ahora, en los CANIs, es complejo precisar la distinción cuando los miembros de un grupo armado no llevan necesariamente un uniforme, a diferencia de las fuerzas armadas, fácilmente identificables. Eso coloca a los militares en una suerte de desventaja respecto a los miembros del grupo armado, a quienes se enfrentan. Más aún, si ante la duda, el principio de distinción favorece la presunción de que se trata de un civil (aunque el DIH exige siempre tomar todas las precauciones posibles para asegurarlo).

Ante este escenario, existe un concepto que valida el ataque a un civil que pierde su protección cuando participa “directamente[38]” en las hostilidades, mientras estas duren. Esto hace que se vuelva un ‘objetivo militar’ temporalmente, en función de su participación directa en actos hostiles. Para saber cuándo procede este criterio, se evalúan tres variables: 1) el umbral del daño; es decir, si el acto que ha cometido tiene efectos adversos sobre la capacidad militar de una parte en el conflicto armado; 2) la causalidad directa, es decir, si entre el acto y el daño generado hay una relación causal y 3) el nexo beligerante, es decir, si el propósito del acto es causar directamente el umbral del daño exigido en apoyo a una de las partes en conflicto[39].

Esto se aplica, por ejemplo, para el civil que decide espontáneamente tomar un fusil -sin integrar las filas del grupo armado- y ataca -cumpliendo los criterios antes mencionados- a un militar para apoyar momentánemente la causa del grupo armado. En ese momento, podría ser válidamente atacado por el adversario. Este escenario cambia si el civil, tentado por la prédica del grupo armado se une a sus filas. El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia ahí señala que si un civil se vuelve militante, por más que “participe o no en los combates o esté o no momentáneamente armado”, perderá su protección[40]. En esa línea, en el caso peruano, los militares estaban obligados a agotar los mecanismos posibles para identificar: primero, si la persona a ser atacada era o no miembro del grupo armado -sea SL o MRTA- y si, a pesar de ser un civil, se cumplían los requisitos para decir que estaba participando directamente de las hostilidades, perdiendo así, la protección que, en principio, le amparaba.

 

  1. ¿Decir que hubo un conflicto armado significa decir que los terroristas fueron guerrilleros?

Para empezar, la guerrilla es un método de combate: camuflarse entre la población civil que responde a una mecánica de ‘hacerse ver y esconderse’, lo que pone en riesgo a los civiles. El ‘guerrillero’ debe moverse como pez en el agua, decía Mao Tse Tung[41], en relación a esta táctica para ganarse el apoyo de civiles (extendidas durante los 60s en latinoamérica y en el Perú, con el Movimiento Izquierda Revolucionaria). El DIH, es cierto que reconoce el fenómeno en reglas que regula el CAI para los llamados ‘combatientes irregulares’. El artículo 44, inciso 3 del Protocolo Adicional I[42], precisa que estos ‘combatientes’ están obligados a distinguirse, y si no es posible, deben llevar sus armas abiertamente durante el enfrentamiento militar; lo que ha sido objeto de reservas -objeción para que no les sea vinculante- por parte de distintos países que consideran que reconocer esta práctica expone a la población civil. En el caso peruano, sin embargo, el actuar de los grupos terroristas no fue descrito como tal[43] por la CVR que, indica que esta errada aproximación del fenómeno dificultó a las fuerzas policiales combatir a los grupos subversivos[44].


Referencias bibliográficas

[1] Entre sus conclusiones señala: “1. La CVR ha constatado que el conflicto armado interno que vivió el Perú entre 1980 y 2000 constituyó el episodio de violencia más intenso, más extenso y más prolongado de toda la historia de la República. Asimismo, que fue un conflicto que reveló brechas y desencuentros profundos y dolorosos en la sociedad peruana. / 2. La CVR estima que la cifra más probable de víctimas fatales de la violencia es de 69,280 personas.  Estas cifras superan el número de pérdidas humanas sufridas por el Perú en todas las guerras externas y guerras civiles ocurridas en sus 182 años de vida independiente. / 3. La CVR afirma que el conflicto abarcó una proporción mayor del territorio nacional que cualquier otro, provocó enormes pérdidas económicas expresadas en destrucción de infraestructura y deterioro de la capacidad productiva de la población y llegó a involucrar al conjunto de la sociedad.” Disponible en: http://www.verdadyreconciliacionperu.com/admin/files/libros/498_digitalizacion.pdf Pág. 315. Consultado el 16 de julio de 2018.

[2] El congresista de Fuerza Popular y ex integrante del Grupo Especial de Inteligencia del Perú (GEIN) de la Policía Nacional del Perú, Marco Miyashiro, por ejemplo, refiere que la CVR erró al llamar al periodo como CANI: “Acá lo que hubo es la organización terrorista de nivel nacional y el Estado ha reaccionado, a través de los gobiernos de turno, de muy diferente manera y quien logra la pacificación es Alberto Fujimori. Los miembros de las FF.AA. y las fuerzas policiales son seres humanos y pueden cometer errores (…) Lo que hubo en el Perú, no es un conflicto armado interno, es la organización terrorista que atentó contra la democracia y ocasionó muertes y destrozo”. Disponible en:

https://elcomercio.pe/politica/congreso/cvr-comete-gran-error-decir-hubo-conflicto-interno-257730 Consultado el 16 de julio de 2018.

[3] El columnista de este portal web y profesor de la Universidad San Martín, Dante Bobadilla escribió lo siguiente en un artículo sobre el Lugar de la Memoria (LUM): “…El LUM es la consagración del pensamiento CVR. Por eso sus defensores hablan del “conflicto armado interno”, un falso concepto que no refleja la verdad, pues evoca más una especie de guerra civil en lugar de lo que fue: una escalada terrorista de dos grupos de izquierda contra el Estado y el pueblo peruano. Lógicamente las fuerzas del orden tuvieron que repelerlos, pero eso no convierte los hechos en “conflicto armado interno”. Este es un concepto maniqueo que busca confundir, creando la impresión de dos frentes iguales con culpas compartidas. También el LUM busca el mismo propósito exponiendo en un mismo lugar a los terroristas de izquierda y a las FF. AA., hablando incluso de “terrorismo de Estado”. En toda guerra hay excesos abominables.” La idea nuevamente de equiparar los bandos está presente. El texto, paradójicamente reconoce que fue una guerra (ver el resaltado), pese a negar que hubo un CANI. En: http://elmontonero.pe/columnas/el-museo-del-terror-caviar Consultado el 18 de julio de 2018.

[4] La columnista, Diana Seminario, escribió en un artículo publicado en el diario El Comercio, titulado “Terrorismo a secas”, lo siguiente: “No sabemos en qué momento se reescribió la historia ni cuando la pesadilla que vivimos los peruanos la quisieron maquillar de “conflicto armado interno”. No sabemos cuándo, pero sí sabemos quiénes. Tampoco sabemos exactamente cuándo se habló de la “violencia política” de los 80 y se equiparó los sangrientos y crueles ataques terroristas con las acciones de los militares y policías que pusieron el pecho y sus vidas por detener el avance del terror. No podemos negar que algunos miembros de las Fuerzas Armadas y policiales cometieron excesos en su accionar, pero eso no los equipara con quienes solo vinieron a sembrar odio o terror”. Disponible en: https://elcomercio.pe/politica/terrorismo-secas-diana-seminario-noticia-521442 Consultado el 19 de julio de 2018.

[5] Ni el DIH ni el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) ofrecen una definición de ‘terrorismo’, pero ambas ramas prohíben expresamente actos que puedan ser considerados como tal. Por ejemplo, infundir terror entre civiles (Art. 51.2 del Protocolo Adicional I de los Convenios de Ginebra; regla 11 de las reglas consuetudinarias sistematizadas por el CICR). Comúnmente, estos actos han sido definidos por tribunales internos en base a la normativa penal nacional. Sin embargo, en 2011, el Tribunal Especial para el Líbano (TEL) recogió que existe ya en el derecho consuetudinario una definición que está compuesta por tres elementos: 1) la comisión (como asesinato, secuestro y otros) o amenaza de un acto criminal; 2) la intención de infundir miedo entre la población (que comúnmente genera un peligro público) o compeler a una autoridad nacional o internacional a tomar alguna medida o abstenerse de tomarla, y 3) un elemento transnacional como parte del acto. En: “Interlocutory Decision on the Applicable Law: Terrorism, Conspiracy, Homicide, Perpetration, Cumulative Charging” de febrero, 2011: pág, 49. Disponible en:  https://www.stl-tsl.org/en/the-cases/stl-11-01/main/filings/orders-and-decisions/appeals-chamber/534-f0936 Consultado el 21 de julio, 2018. Por otro lado, las resoluciones de las Naciones Unidas de la Declaración de Medidas para Eliminar el Terrorismo Internacional, de la Asamblea General, de febrero de 1995 lo definen bajo tres criterios: “a) actos criminales b) concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas y c) con fines político”. Más información en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/49/60&Lang=S Consultado: 24 de julio, 2018.

[6] En Colombia, las FARC son consideradas bajo el DIH como un ‘grupo armado’, que, a su vez, cometió actos calificados como terrorismo (prohibidos por el derecho penal interno, el DIH y el DIDH). Algo similar pasa en Nigeria, cuyas fuerzas armadas se enfrentan a ‘Boko Haram’, un grupo armado, que, a su vez, ha cometido execrables actos terroristas. Para conocer más sobre el estudio de estos fenómenos, puede consultarse el informe de la Academia de Ginebra, “The War Report 2017”. Disponible en:  https://www.geneva-academy.ch/joomlatools-files/docman-files/The%20War%20Report%202017.pdf Consultado el 18 de julio de 2018.

[7] El 4 de julio, durante una sesión pública de la Comisión de Educación ante la presentación del ministro de Educación, Daniel Alfaro, la congresista de Fuerza Popular y presidenta del grupo de trabajo, Paloma Noceda, dijo lo siguiente: “Acá se organizó una mesa de trabajo con especialistas y quisiera citar a algunos de los especialistas que vinieron en esa oportunidad donde dicen: (…) cuando se habla de guerra interna, esto no es correcto porque no hubo ‘guerra interna’ ya que esto solo existe cuando hay beligerancia y está regulado por el Protocolo II adicional a las Convenciones de Ginebra de 1977 y para que exista, ambos bandos tienen que ser reconocidos como ‘combatientes’. Citando a los especialistas que vinieron a la mesa de trabajo, tenemos que los terroristas no pueden ser reconocidos como ‘combatientes’ porque tomaron rehenes, asesinan a civiles, destruyen la infraestructura, los medios de vida de la población civil, no hay manera de calificarlos como ‘combatientes’ al decir conflicto armado interno. Por eso, es que el derecho internacional de la guerra no se ocupa de ellos porque corresponden al fuero común interno como criminales regulados por el código penal. Además, hablar de guerra interna no es inocente. Ha habido una intencionalidad en los textos escolares…” No se mencionaron los nombres de los especialistas. Video disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=hCSA68YnIdU (00:01- 2:40) y https://www.youtube.com/watch?v=wUhG07-7dF0 (27:00)

[8] Esta ‘humanización’ se efectúa a través de la sanción de conductas que infringen gravemente las normas del DIH. Esto está reconocido en el Estatuto de Roma de 1998 -del cual el Perú es Estado Parte-, que crea la Corte Penal Internacional que actúa de manera complementaria a la justicia nacional de los Estados Parte. Clásicamente, el derecho internacional convencional solo reconocía crímenes de guerra en los CAI. Pero el Estatuto de Roma recoge luego que pueden cometerse también durante un CANI. Así, el artículo 8.2 a) reconoce que en los primeros se cometen “infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949”, mientras que, cuando el conflicto armado es de carácter “no internacional”, se les denomina “violaciones graves del artículo 3 común a los 4 Convenios de ginebra de 12 de agosto de 1949”. Más en: Burneo Larraín, José. “Derecho Penal Internacional: Genealogía de los crímenes internacionales más graves”. Pág.297

[9] El “ius contra bellum” (prohibición del uso de la fuerza entre Estados) está reconocido en el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas: “2.4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”

[10] Por mucho tiempo, las guerras se han llevado a cabo en campos de batalla, pero hoy están siendo trasladadas a las ciudades. Los efectos de este fenómeno van desde la destrucción de la infraestructura básica de agua, electricidad, hasta la proliferación de ataques indiscriminados y la afectación de hospitales cerca a zonas seguras. Según Peter Maurer, presidente del CICR: “Cities could be besieged or sacked but fighting rarely took place on the streets. Today’s armed conflicts look quite different: city centers and residential areas have become the battlefields of our time. Wars have moved into the lives, cities and homes of ordinary people in a more vicious way than ever before”. En: ICRC’s Research and Debate Cycle on War in cities”, 3th April 2017. Disponible en: https://www.icrc.org/en/document/war-cities-what-stake-0 Consultado el 19 de julio, 2018.

[11] La declaración de San Petersburgo en 1868 fue el primer tratado que prohibió por escrito el uso de proyectiles explosivos de menos de 400 gramos de peso. Su importancia radica en reconocer que está prohibido el uso de armas que generen un sufrimiento innecesario y que el único objetivo válido es debilitar a las fuerzas del adversario. “Considering: that the progress of civilization should have the effect of alleviating as much as possible the calamities of war; that the only legitimate object which States should endeavor to accomplish during war is to weaken the military forces of the enemy”, dice el preámbulo. En: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Article.xsp?action=openDocument&documentId=568842C2B90F4A29C12563CD0051547C Consultado el 20 de julio, 2018.

[12] Las Naciones Unidas lo ha entendido así, en tanto las disposiciones son vinculantes a todas las partes, basándose en la obligación de cumplir y hacer cumplir en todas las circunstancias lo contenido en las normas. El artículo 1 de los Convenios de Ginebra recoge, además, una obligación para las “altas partes contratantes” de respetar y “hacer respetar” sus disposiciones. Asimismo, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha elaborado un conjunto de reglas de derecho internacional consuetudinario, aplicables tanto para el CAI como para el CANI, cuya norma 139 indica que “Las partes en confl­icto deberán respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario por sus fuerzas armadas, así como por otras personas y agrupaciones que actúen de hecho siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control.” Estas, además, según la norma 140, no dependen de un criterio de reciprocidad. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf Consultado el 20 de julio, 2018.

[13] Se admite también los casos de dominación colonial o de ocupación total o parcial de un territorio (como el caso de Rusia en Crimea o Alemania en la Francia de Vichy, o Israel en Palestina). Así lo reconoce el artículo 1, inciso 4 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1977 al precisar el ámbito de aplicación de este tratado que regula Cai’s: “4. Las situaciones a que se refiere el párrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.” En: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4d31038045629018b925b94df21c54fc/Protocolo+adicional+I.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=4d31038045629018b925b94df21c54fc Consultado: 21 de julio de 2018.

[14] Hoy existe una interesante discusión sobre si un grupo armado debe tener un ‘móvil político’ o no para serlo, pero hay consenso en que no es un requisito. La Academia de Ginebra, por ejemplo, en su informe de “The War Report 2017”, plantea que en México existe un Cai de baja intensidad entre dos cárteles del narcotráfico, de Sinaloa y de Jalisco, ambos considerados grupos armados. En el caso de El Salvador, considera que, al día de hoy, la violencia armada que existe entre las pandillas de los Mara Salvatrucha (MS-I3) y los Mara Barrio (MS-I8) no supera aún el umbral que se necesita para pasar de violencia y disturbios internos a un CANI. Documento disponible en: https://www.geneva-academy.ch/joomlatools-files/docman-files/The%20War%20Report%202017.pdf Consultado: 21 de julio, 2018.

[15] El derecho de Ginebra nace cuando la principal preocupación eran los CAIs, dado que los principales conflictos habían sido básicamente interestatales. De ahí que la mayoría de sus disposiciones se dirijan a regular este tipo de conflictos, pese a que hoy son menos frecuentes que los CANI. Para mayor información, léase: Salmón, Elizabeth. “Introdución al Derecho Internacional Humanitario”. Pág. 83.

[16] Entre ellas, el trato humanitario y no discriminatorio de las personas que no participen en las hostilidades, incluido los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas, estén heridos, enfermos, detenidos; y la prohibición de atentar contra su vida, integridad, tratos crueles e inhumanos, entre otros. https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-gc-0-art3-5tdlrm.htm

[17] Según el Protocolo Adicional 2 a los Convenios de Ginebra, del cual el Perú es Estado Parte, debe existir: un control territorial, un comando responsible, la participación de las fuerzas armadas de un Estado, operaciones sostenidas y concertadas en el tiempo y la posibilidad de aplicar dichas disposiciones por el grupo armado. Ni la CVR ni el Estado peruano hicieron aplicación de este protocolo adicional. Esto, para empezar, debido a que ni SL ni el MRTA fue capaz de hacer cumplir estas disposiciones. Por tanto, solo se aplicó el artículo 3 común de los Convenios.

[18] El Tribunal Penal para la ExYugoslavia en el caso Tadic, dice que existe un conflict armado cuando: “Se recurre a la fuerza entre Estados o hay una situación de violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre estos grupos dentro de un Estado.” Disponible en: http://www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf Consultado el 20 de julio, 2018.

[19] El artículo 8, numeral 2, f del Estatuto de Roma señala claramente que no se considera un CANI, las “tensiones internas y de disturbios internos, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos de carácter similar”. Punto seguido, define el CANI: “los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”. El Perú es Estado Parte del tratado, por tanto, sus disposiciones son vinculantes para el Estado. Pág.10. En: https://www.oas.org/36ag/espanol/doc_referencia/estatuto_roma.pdf

[20] El artículo 8, inciso 2, d) del Estatuto de Roma, respecto de los CANI, índica que “El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos”. Mientras que el artículo 8, inciso f, “El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.” Asimismo, el artículo 8, inciso 3 precisa que: “Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo”.

[21] Según el artículo 346 del Código Penal Peruano, el delito de rebelión sanciona con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años al “que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional”. Por su parte, el artículo 347 sanciona el delito de sedición a quien “sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales parlamentarias, regionales o locales”, con una pena privativa de libertad de entre cinco a diez años.

[22] “La CVR ha seguido la línea unánime de interpretación de este cuerpo jurídico, según la cual la aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario, en particular las establecidas en el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, son de aplicación automática en el caso de un conflicto armado interno, pero su aplicación no entraña de ninguna manera el reconocimiento del estatus de beligerante a los grupos subversivos armados, ni del estatus de combatiente a los integrantes de dichos grupos, ni del de prisioneros políticos o de guerra a quienes resultasen capturados por las fuerzas de seguridad”. (Resaltado es mío). Tomo I. Primera Parte: El Proceso, los Hechos, las Víctimas. Introducción.  P. 25. En: http://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20I/INTRODUCCION.pdf  Consultado: 21 de julio, 2018.

[23] “De manera tal, que la aplicación del artículo 3º común y los principios del Derecho Internacional Humanitario, a que se refiere la cláusula Martens, no genera para los miembros del grupo armado organizado ninguna condición de “beligerantes”, ni de combatientes, ni les otorga un derecho a combatir, ni un reconocimiento colectivo, mucho menos en un conflicto interno es posible considerarlos prisioneros de guerra, sino por el contrario detenidos.” P. 136. Documento disponible en http://www.asser.nl/upload/documents/DomCLIC/Docs/NLP/Peru/GuzmanReinoso_Decision_13-10-2006.pdf Consultado el 22 de julio, 2018.

[24] Salmón, Elizabeth. En: “El reconocimiento del conflicto armado en el Perú”. P. 101.

[25] El artículo 1.4 del Protocolo Adicional I de los Convenios de Ginebra 1977, del cual el Perú es parte, que regula los CAI’s indica: “Las situaciones a que se refiere el párrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.” Sin embargo, ni la CVR ni el Estado peruano aplicaron esta disposición porque la misma se refiere a CAI’s. Además, de la lectura se deduce que ni SL ni el MRTA fueron movimientos de liberación: ni hubo dominación colonial, ni ocupación extranjera, ni régimen racista opresor de los que liberarse.

[26] Zorgbibe, Charles. En: “Sources of the recognition of belligerent status”. Publicado en la revista “International review of the red cross”. En este texto, el autor precisa lo siguiente sobre el reconocimiento de beligerancia. “Whenever a large organized group believes it has the right to resist the sovereign power and considers itself capable of resorting to arms, war between the two parties should take place in the same manner as between nations … ” This statement by de Vattel in the 19th century seemed destined to take its place as a part of positive law, constituting part of what was known as recognition of belligerency, tantamount to the recognition by the established government of an equal status for insurgents and regular belligerents. When a civil war became extensive enough, the State attacked would understand that it was wisest to acknowledge the existence of a state of war with part of the population. This would, at the same time, allow the conflict to be seen in a truer light. The unilateral action of the legal government in recognizing belligerency would be the condition for granting belligerent rights to the parties. It would constitute a demonstration of humanity on the part of the government of the State attacked and would also provide that government with prospects for effective pursuit of the war. By admitting that it was forced to resort to war, it would at least have its hands free to make war seriously.” Disponible en: https://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/RC_Mar-1977.pdf  Consultado el 20 de julio, 2018.

[27] Sobre esto, hay una discusión latente de si el derecho consuetudinario reconocía, antes de que fuera positivizado en el Estatuto de Roma en 1998, la comisión de crímenes de lesa humanidad por parte de organizaciones no estatales. Para la CVR, es posible que miembros de grupos armados no estatales hubieren perpetrado crímenes internacionales: “En años recientes, 1994 y 1995, se crearon los Tribunales Penales Internacionales de las Naciones Unidas para la antigua Yugoslavia y para Ruanda; se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en 1998 y se puso en evidencia la creciente voluntad de los países de poner en vigor mecanismos de jurisdicción universal para perseguir a los responsables de crímenes de lesa humanidad independientemente del lugar donde los hubieran cometido. Estos desarrollos permiten establecer con claridad la responsabilidad penal internacional de personas particulares que forman parte de organizaciones no estatales.” Tomo I. Primera Parte: El Proceso, los Hechos, las Víctimas. Introducción. P. 25.

[28] Salvo, nuevamente, en el caso de la beligerancia. Al ser reconocido como ‘grupo beligerante’ y ser tratado casi como si fuera un Estado, se acepta también la categoría de ‘prisionero de guerra’ y por tanto, un derecho a combatir.

[29] Esto no sólo está reconocido en el artículo 8, 3 del Estatuto de Roma, sino en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

[30]El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) proscribe asimismo otorgar amnistías, indultos, beneficios penitenciarios, excluyentes de responsabilidad penal a quienes cometen graves violaciones a los derechos humanos y crímenes internacionales. Así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sostuvo, mediante la decisión del caso Marguš c. Croacia (27 de mayo de 2014), que los procedimientos penales por cargos de tortura y malos tratos no deberían prescribir ni ser objeto de amnistía y que la amnistía es generalmente incompatible con el deber de investigar y enjuiciar los delitos graves, incluidos los crímenes de guerra. Para mayor información, revisar: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-114487”]} Consultado el 21 de julio, 2018. A su vez, esta sentencia, cita el caso Barrios Altos de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que destaca un pronunciamiento similar.

[31] Norma 159 de las reglas consuetudinarias del CICR. En: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf Consultado el 20 de julio, 2018.

[32] “A la terminación de las hostilidades, de acuerdo con el DIH, se otorgará amnistía o indulto para delitos políticos y conexos. En el caso de las guerrillas, se amnistiará o indultará el delito de rebelión. Ahora, en desarrollo de esa rebelión se han cometido también otros delitos, como el porte ilegal de armas o las conductas no prohibidas por el DIH, que podrían considerarse delitos conexos. No obstante, de ninguna manera podrán considerarse conexos al delito político los crímenes de lesa humanidad, el genocidio ni los graves crímenes de guerra, entre otros delitos graves. En todo caso, será una ley de amnistía la que determine cuáles serán los delitos amnistiables e indultables, y cuáles los criterios de conexidad” (resaltado es propio). Documento disponible en el portal web del Ministerio de Justicia de Colombia.

En: https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/Audios/PREGUNTASYRESPUESTAS.pdf  Consultado: 24 de julio de 2018.

[33]Según Fernando Kahn, coronel de las Fuerza Aérea del Perú (FAP), el personal de las FAP desplegado en el VRAEM es capacitado bajo el DIH porque la zona es “conflictiva”. No precisa, sin embargo, los presupuestos para afirmar si estamos o no frente a un cani. En:  https://dialogo-americas.com/es/articles/la-fuerza-aerea-de-peru-emplea-el-derecho-internacional-humanitario-en-la-lucha-contra-el-trafico-de-drogas Consultado el 15 de julio, 2018.

[34] Salmón, Elizabeth. “¿Existe un conflicto armado en el Vraem?”. Artículo disponible en: https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/existe-conflicto-armado-vraem-elizabeth-salmon-noticia-540062 Consultado: 26 de julio, 2018.

[35] Para el profesor de derecho internacional de la Universidad Pacífico, Alonso Gurmendi, no existen “los requisitos legales para declararlo” y alerta de una peligrosa tendencia de declarar estados de emergencia en zonas donde se dispone el uso de normas del DIH, a pesar de la inexistencia de conflictos armados. En: https://alonsogurmendi.com/2017/04/08/en-el-peru-hay-un-conflicto-armado/ Consultado el 20 de julio, 2018.

[36] Estas han sido previamente mencionadas y lo señala expresamente el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1977.

[37] De acuerdo con el manual del CICR sobre “Participación Directa en las Hostilidades”, “en un Cani, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal en conflicto y están integrados solo por personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate”).” En: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf Consultado: 21 de julio, 2018.

[38] Según la norma 6 de la lista de reglas consuetudinarias del CICR: “Las personas civiles gozan de protección contra los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. [CAI/CANI]”. A su vez, el manual del CICR sobre “Participación Directa en las Hostilidades”, precisa que, “si bien en los textos de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales en inglés se utilizan, respectivamente las palabras “active” (activa) y “direct” (directa), el uso continuo en el texto igualmente auténtico de los Protocolos en español de la frase “participan/participen directamente” demuestra que los términos “direct” y “active” se refieren a la misma calidad y grado de participación individual en las hostilidades”. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf Consultado: 21 de julio, 2018.

[39] De acuerdo con este Manual, las personas que asumen una “función de combate” en un grupo armado organizado que pertenece a una parte en conflicto, tampoco son civiles y pierden su protección. En: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf Consultado el 20 de julio, 2018.

[40] Sala de Apelaciones, Caso Tihomir Blaskic, 29 de julio, 2004. “If he is indeed a member of an armed organization, the fact that he is not armed or in combat at the time of the commission of crimes, does not accord him civilian status.”p. 40. En: http://www.icty.org/x/cases/blaskic/acjug/en/bla-aj040729e.pdf Consultado el 20 de julio, 2018.

[41] Mao Tse Tung, On Guerrilla Warfare, cap. 6, “The political problems of guerrilla warfare”. En http://www.marxists.org/reference/archive/mao/works/1937/guerrilla-warfare/ch06.htm Consultado el 20 de julio, 2018.

[42] Art.44. inciso 3 del Protocolo Adicional I: “Con el objeto de promover la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades, los combatientes están obligados a distinguirse de la población civil en el curso de un ataque o de una operación militar preparatoria de un ataque. Sin embargo, dado que en los conflictos armados hay situaciones en las que, debido a la índole de las hostilidades, un combatiente armado no puede distinguirse de la población civil, dicho combatiente conservará su estatuto de tal siempre que, en esas circunstancias, lleve sus armas abiertamente: a) durante todo enfrentamiento militar; y b) durante el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar.”

[43] “Respecto a la forma de combatir, el PCP-SL (…) en efecto, realizó sistemáticamente actos infames como asesinatos, masacres y atentados terroristas. Por estas razones, no es posible reconocer al PCP-SL como “guerrilla” en el sentido de fuerza beligerante que dan a esta palabra las instituciones internacionales.” P. 260. Tomo 2. Capítulo 1.3. Los Actores Armados. En: http://www.cverdad.org.pe/ifinal/conclusiones.php Consultado el 20 de julio, 2018.

[44] “40. La CVR considera que la formación contrasubversiva recibida hasta entonces por las fuerzas del orden había tenido como referente a movimientos guerrilleros organizados según el modelo castrista o, en el mejor de los casos, a grupos armados semejantes a los que por esos años actuaban en otros países de América Latina. Esta fue la razón principal de su dificultad para enfrentar a un enemigo vesánico, que se confundía entre la población civil y era diferente de aquellos grupos subversivos.” Ibid. P. 321

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