José Enrique Sotomayor Trelles
Abogado (Sobresaliente) por la PUCP. Becario del “Master in Global Rule of Law & Constitutional Democracy” de la Universidad de Génova (Italia). Alumno de la Maestría en Filosofía de la PUCP, y con cursos en la maestría en Economía de la UNMSM. Adjunto de docencia de Filosofía del Derecho en la PUCP. Miembro del CEFT y del Grupo de Investigación en Teoría Crítica
La pregunta que plantea este breve ensayo[1] es interesante en el contexto posterior a las críticas que H.L.A. Hart planteó a algunas vertientes del Derecho Natural, en un famoso artículo de 1977 titulado American Jurisprudente Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream. Este artículo planteaba críticas y preguntas a dos bandos teóricos que Hart llamó –no sin ironía- los nobles soñadores y los teóricos de la pesadilla. Llama la atención, sin embargo, que la vertiente de teoría de Derecho Natural que defiende John Finnis –identificado con el Derecho Natural de ascendencia tomista- muestre algunas similitudes importantes con algunas tesis del positivismo hartiano. Resulta importante resaltar, por ejemplo, su oposición a la tesis radical de la única respuesta correcta defendida por Ronald Dworkin. En la crítica que Hart formula a los teóricos del noble sueño (Noble dreamers), el autor inglés señala que en ellos subyace un ideal holista de encontrar siempre una respuesta en el sistema del derecho. Contra esta pretensión, Hart opone una tesis de la discrecionalidad que parte de reconocer la textura abierta del lenguaje, y la pluralidad de principios que fundamentan sectores del ordenamiento jurídico. Frente a un enfoque holista que pretende minimizar el lugar de la multiplicidad de respuestas posibles desde el derecho, Hart pregunta:
“Many questions arise [en contra de enfoques holistas como el de Pound]. May nor the legal system contain conflicting principles? May not a given rule or set of specific rules be equally well explained by a number of different alternative hypotheses? (…)”[2] (Hart: 1977, 981).
John Finnis comparte la misma crítica contra otro de los que Hart llamaba teóricos del Noble Sueño (en estricto, el más soñador de todos): Ronald Dworkin. Contra la tesis de la única respuesta correcta para resolver casos difíciles, Finnis señala que en una vertiente clásica del derecho natural a la que él afirma adherir, la pretensión es la de encontrar buenas respuestas y rechazar aquellas malas, pero que no se pretende buscar la mejor respuesta.
Lo anterior requiere mayor explicación pues Finnis apunta que su crítica a la tesis de la única respuesta correcta no se basa en alguna forma de escepticismo, ni en el argumento popular que señala que el desacuerdo es endémico e inevitable. Tampoco la crítica de Finnis se dirige contra el estándar normativo de un juez Hércules, dotado de una sorprendente capacidad para identificar la única respuesta correcta. Más que en todos los puntos anteriores, la crítica de Finnis se sostiene en la coexistencia – en el marco de la teoría de Dworkin – de dos criterios inconmensurables entre sí, y que además pertenecen a dos formas de racionalidad distinta. En la obra de Dworkin, la respuesta correcta se determina por el criterio de calzar (fit) con decisiones pasadas, o como señala Finnis “coherence with the existing legal “materials”” (Finnis: 1990, 8; 1987); y por el criterio de justificabilidad, que se refiere a la consistencia moral de la respuesta elegida como la correcta.
Ningún juez – tampoco Hércules – podría tomar una sola respuesta correcta porque (i) ambos criterios (´fit´ y ´justifiability´), pertenecen a distintos ordenes de racionalidad, y (ii) su pertenencia a distintos ordenes de racionalidad genera problemas de transitividad. Sobre el primer punto, el criterio de coherencia con materiales jurídicos preexistentes pertenece a un orden de racionalidad técnica, propia de un derecho que usa sus propios términos y conceptos tecnológicos. Por su parte, el criterio de justificabilidad moral pertenece a un orden de racionalidad moral. Esta disparidad de ordenes de racionalidad desemboca en el segundo problema, que Finnis hace patente a través del fenómeno de “intransitividad” propuesto por la teoría de la elección racional. Una decisión A es mejor que B, tomando como criterio la coherencia con material jurídico preexistente, y B es mejor que C tomando en cuenta el mismo criterio. Sin embargo, C es mejor que A cuando cambiamos de criterio y escogemos ahora a la justificabilidad moral. La coexistencia de criterios a los que subyacen relaciones de inconmensurabilidad nos lleva a la imposibilidad de encontrar una respuesta tout-court mejor que otra. Dworkin habría tratado de solucionar la aporía en dos momentos sucesivos. En el primer momento, echando mano de una técnica que ya Rawls había planteado para la aplicación de sus dos principios de justicia, Dworkin va a proponer un orden lexicográfico de aplicación de los criterios[3]. Luego, en la reconstrucción de la teoría dworkiniana efectuada por Finnis, este abandona la primera opción y se decanta por la metáfora del balance entre criterios. En ambos casos, la respuesta le parece a Finnis insatisfactoria, dejando claro que se distancia de esta forma de noble soñador, y se acerca bastante a las críticas y preguntas que Hart formulara contra el mismo Dworkin.
Sin embargo este no es un punto sobre el que nos debamos detener más. Resulta más bien necesario apuntar porqué es que Finnis puede ser un defensor de la teoría del derecho natural y a la vez negar la tesis holista de la única respuesta correcta. La solución de este problema se encuentra en la parte constructiva de su teoría a la que haremos breve referencia en lo sucesivo.
En la teoría de Finnis, el Derecho establece razones para la acción, y crea, de forma presuntiva y derrotable, obligaciones morales de obediencia que no existían previamente. Precisamente, esta obligación de obediencia legal-moral es derrotada cuando la regla cuestionada entraña un caso serio de inmoralidad o injusticia. Finalmente, la deliberación judicial, así como otras formas de deliberación jurídica, incluyen tanto derecho natural – de orden moral – como derecho puramente positivo (Finnis: 2014, 2). Estos elementos conforman las tesis principales de los teóricos del derecho natural, y ya habrían estado presentes en la obra de Santo Tomás de Aquino.
La clave para entender la posibilidad de coexistencia de una multiplicidad de respuestas buenas, la negativa de una única respuesta correcta, y la crítica a la forma extrema de noble soñador; se encuentra en la forma en la que Finnis concibe que los primeros principios del razonamiento práctico moral se especifican en reglas concretas del derecho. Ello se produce de dos maneras: (i) identificando qué implican estos principios para algunas propiedades estables de realidad humana; y (ii) mediante una selección racional pero no estrictamente deductiva de formas alternativas de especificación, que corresponde con el concepto de determinatio, que Santo Tomás de Aquino propone en su teoría del derecho natural. Entonces, lo importante de esta segunda forma de concretización de los principios es que su forma de particularización por determinatio admite grados de libertad del legislador, e incluso formas de arbitrariedad benigna. Ello es así en virtud de la multiplicidad de formas en las que un principio moral o práctico abstracto puede materializarse en reglas concretas. A su vez, de esta forma de concretización de los principios morales es de donde proviene la validez jurídica y moral (al menos presunta y derrotable) del derecho puramente positivo. Es por ello que, ahora desde la dimensión constructiva de la teoría de John Finnis, podemos afirmar que no todo teórico del derecho natural es un noble soñador en la forma propuesta por Hart.
[1] Debido, además, a una de las preguntas formuladas por el profesor Andrea Dolcetti en un curso sobre algunas vertientes de teoría del Derecho Natural, en la Universidad de Génova, Italia.
[2] La traducción propia y libre de este fragmento sería la siguiente: “Surgen muchas preguntas [en contra de enfoques holistas como el de Roscoe Pound]. ¿No es que el sistema jurídico pueda contener principios contrapuestos? ¿No es que una regla o un conjunto de reglas específicas puedan ser igualmente bien explicadas por una multiplicidad de hipótesis alternativas?”