El reconocimiento del derecho a la intimidad de las personas jurídicas: Comentarios a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad del Art. 5 de la Ley N° 29720

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Sebastian Walter Conza Salcedo

Abogado junior del área de derecho corporativo en el Estudio Thorne, Echeandía & Lema Abogados. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex miembro de la Asociación Taller de Derecho PUCP.

 

El día 14 de abril de 2016 fue publicado en el diario oficial EL PERUANO la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 00009-2014-PI/TC, en mérito de la cual se resuelve el pedido de inconstitucionalidad interpuesto por un grupo de ciudadanos en contra del artículo 5° de la Ley N° 29720. A efectos de entender la razón de la rogatoria interpuesta, resulta pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 5° de la mencionada ley, la cual establece lo siguiente:

                        Artículo 5. Publicidad de información financiera de empresas no supervisadas

Las sociedades o entidades distintas a las que se encuentran bajo la supervisión de Conasev, cuyos ingresos anuales por venta de bienes o prestación de servicios o sus activos totales sean iguales o excedan a tres mil unidades impositivas tributarias (UIT), deben presentar a dicha entidad sus estados financieros auditados por sociedades de auditoría habilitadas por un colegio de contadores públicos en el Perú, conforme a las normas internacionales de información financiera y sujetándose a las disposiciones y plazos que determine Conasev. La unidad impositiva tributaria (UIT) de referencia es la vigente el 1 de enero de cada ejercicio.

Los estados financieros presentados son de acceso al público.

 En caso de que Conasev detecte que alguna de las sociedades o entidades a que se refiere el presente artículo no cumple con la obligación de presentar los referidos estados financieros anuales, puede, con criterio de razonabilidad y proporcionalidad, imponerle la sanción administrativa de amonestación o multa no menor de una ni mayor de veinticinco unidades impositivas tributarias (UIT)

Los accionantes cuestionan la legalidad de dicha medida en tanto manifiestan que: 1) la obligación recae sobre empresas que se encuentran fuera de la supervisión de la Superintendencia de Mercado de Valores – SMV[1] (antes CONASEV); 2) la obligación impuesta es desproporcional a los fines de la ley, en la medida que genera una obligación sobre entes jurídicos que no están vinculados al Mercado de Valores con el único propósito de superar la asimetría informativa[2] existente en el Mercado de Créditos, a efectos de generar mayor transparencia en el mercado; 3) existe un peligro inminente al exponer los ingresos financieros de la sociedad, así como los ingresos percibidos por el accionariado y demás integrantes de la sociedad, ya que al adoptar el carácter de documento público, dicha información podría ser solicitada por cualquiera sin restricción alguna. Por tales razones, los solicitantes advierten que la obligación generada en base a la norma citada genera una vulneración a diversos derechos fundamentales, tales como la intimidad, la privacidad de los datos económicos, el secreto bancario y la reserva tributaria.

Como respuesta a la Acción de Inconstitucionalidad al referido artículo, el Tribunal Constitucional (TC) esgrimió diversos argumentos que, desde mi punto de vista, resultan controvertidos. Si bien la obligación generada por el Art. 5° de la Ley N° 29720 resulta excesiva por pretender supervisar a quienes se encuentran fuera de los alcances de la Ley de Mercado de Valores la decisión adoptada por la mayoría de magistrados del TC genera cierta preocupación entre los juristas peruanos al haber fundado su decisión en una interpretación extensiva del derecho a la intimidad, cuya titularidad estaba reconocida (hasta antes de la publicación de la Sentencia en cuestión) únicamente a la persona humana, tal cual lo establece expresamente el Art. 2.7 de la Constitución vigente.

Para algunos autores como Ricardo Beaumont Callirgos[3], ex magistrado del Tribunal Constitucional, la ampliación del contenido de un derecho fundamental e incluso el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales resulta ser una función propia del TC al considerar que en realidad estamos frente al  “supremo intérprete” de la Constitución, rechazando así la postura de algunos juristas que afirman que el fin del Tribunal Constitucional se circunscribe únicamente a proteger la Constitución, ya que ello sería reconocer que estamos frente a una institución que tiene únicamente un rol garantista y resguardador, provocando así que la Constitución de 1993 devenga en una norma desfasada, obsoleta y carente de dinamismo, desconociendo a su vez las diversas problemáticas que van surgiendo en la realidad y que requieren de una atención prudente e inmediata. Por ello, Beaumont es enfático en señalar que la Constitución debe adaptarse a los nuevos tiempos y ser dinámica para cubrir aquellos espacios o lagunas legales no previstas en su momento.

Sin lugar a dudas, la opinión del autor citado resulta válida e interesante, pero ello no implica necesariamente que siempre estemos de acuerdo con cada opinión que pueda versarse sobre las distintas materias. Es más, somos de la opinión que debemos fomentar la discusión en materias en las que puedan encontrarse contingencias en su aplicación y es justamente ello lo que propongo en estas líneas.

La nueva interpretación del derecho a la intimidad adoptada por el TC, que a decir verdad nos resulta confusa[4], flexibiliza e incorpora como nuevo titular del derecho a las personas jurídicas. Según el fundamento 12 de la Sentencia, el secreto bancario y la reserva tributaria resultan ser una manifestación del derecho a la intimidad, entendido también como el derecho de poseer una intimidad, según la interpretación propuesta por el Tribunal Español. Al haber asumido esta vinculación, los magistrados plantean en el fundamento 15 la extensión de la titularidad del derecho a la intimidad a las personas jurídicas al establecer que al igual que las personas naturales, las personas jurídicas también tienen el derecho a no ser perturbadas a través de exigencias de información que correspondan a su secreto bancario y/o reserva tributaria.

Si bien comparto la esencia del fundamento 15, cuyos lineamientos establecen que efectivamente las personas jurídicas también tienen el derecho de no ser perturbadas con exigencias que correspondan a un ámbito tan privado como lo son el secreto bancario y/o reserva tributaria, me cuestiono si esos derechos deberían estar vinculados al derecho a la intimidad, más aún si la propia Constitución establece el reconocimiento de ambos derechos en el Art. 2.5 denotándolos como derechos a la privacidad económica.

Quizá para algunos, los términos intimidad y privacidad  son sinónimos dentro de nuestro lenguaje común o coloquial, siendo incluso percibida como tal por la Real Academia Española al establecer que dichos términos resultan equiparables entre sí. Sin embargo, desde una perspectiva jurídica, los términos mencionados tienen connotaciones particulares que deberían tomarse en cuenta al momento de analizarlas, más aún si a partir de tales diferencias se promulgan derechos diferenciables y no equiparables entre sí.

En ese sentido, compartimos la opinión de Walter Gutiérrez Camacho, reconocido jurista peruano, quien señala que tanto la intimidad como la privacidad son libertades personalísimas – añadiendo que – [ambas] están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el derecho les confiere.[5] En ambos casos se pretende salvaguardar un espacio particular, de modo tal que se impida la injerencia de terceros y frente a la cual el Estado debe procurar los mecanismos necesarios para salvaguardarlos.

Pese a que en esencia la privacidad y la intimidad están estrechamente vinculadas, ambas son perfectamente diferenciables por la relación de grado que existe entre ellas, motivo por el que el autor citado no comparte la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Inclusive sostiene que:

no es coherente hablar de intimidad económica ya que el fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la  persona pueda realizarse a sí mismo, vinculado estrechamente al libre desarrollo de la personalidad. De ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad por cuanto carecen del derecho al libre desarrollo de la personalidad…”[6]

Además, la propia Constitución establece como derechos inherentes a la persona humana aquel que busca proteger la intimidad de los individuos, razón por la que cualquiera que perciba una vulneración a su esfera de dominio personal tiene la posibilidad de accionar frente al responsable, debiendo ser el Estado el llamado a proteger todas aquellas características sustanciales que se vean expuestas ante la injerencia de terceros.

La jurisprudencia nacional[7][8] ha ido ampliando los ámbitos de protección personal de los individuos, permitiendo accionar no solo cuando se vulnere aspectos vinculados a las cualidades intrínsecas de las personas y sus atributos esenciales, sino inclusive cuando se afecte la intimidad con datos recabados de experiencias pasadas o en función a relaciones interpersonales sostenidas en el tiempo, en cuyo caso es válidamente aplicable la incidencia respecto a este derecho, en la medida que tal información permite al ser humano forjar y desarrollar su personalidad. Por todas estas características resultaría evidente que las personas jurídicas no tengan intimidad, ya que ellas poseen una naturaleza jurídica diferente.

No obstante, aún cuando existe una diferencia entre la persona humana y la persona jurídica, reconocemos que esta última mantiene espacios o ámbitos sobre los cuales se puede excluir a la injerencia de terceros. Por ello, la privacidad – y no la intimidad – resulta ser la más idónea para proteger aquellos espacios que inciden directamente sobre sus actividades económicas, fundando nuestra afirmación en la relación de grado existente entre la privacidad y la intimidad. Por ello, pese a no estar frente a elementos esenciales de la personalidad, todos aquellos datos referidos al secreto bancario y la reserva tributaria adquieren un estatus predominante dentro de una persona jurídica en la medida que nadie, salvo los propios accionistas y/o terceros autorizados, puede tener acceso a ella sin previo consentimiento.

Los datos económicos de una empresa no alcanzan el status quo para ser considerados como datos que afecten o vulneren el derecho a la intimidad, pero sí calzan perfectamente como datos confidenciales, y por ende privados, ya que pueden generar cierta vulnerabilidad a la persona jurídica en tanto evidencian su situación económica, razón por la que no nos oponemos a que adquieran una protección ante la injerencia ilegítima de terceros. Así pues, la información económica de una persona jurídica no debería ser compartida con terceros ajenos a la misma, salvo que exista una razón justificada[9]

Por todo ello, planteamos la discusión sobre si el Tribunal Constitucional vinculó correctamente el derecho protegido. Más aún si la interpretación esgrimida en la sentencia comentada podría generar interpretaciones equivocadas y consecuencias no previstas en su aplicación.

El continuar con los lineamientos planteados por el Tribunal Constitucional y, por ende, reconocer a las personas jurídicas como titulares del derecho a la intimidad, traería como consecuencia cuestionarnos lo siguiente: ¿Hasta qué punto debemos reconocer el derecho a la intimidad a las personas jurídicas? ¿Acaso la intimidad personal y familiar no resultan ser aspectos personalísimos atribuibles únicamente a la persona humana? ¿Cuál sería la respuesta de la potestad sancionadora (ámbito penal) del Estado frente a la afectación a la intimidad de las personas jurídicas? ¿La ley de protección de los datos personales, que comprende exclusivamente a las personas naturales, debería ser modificada en función de la presente Sentencia? ¿Resulta necesaria y pertinente la extensión del derecho a la intimidad para buscar la protección de los datos económicos de las empresas?¿La interpretación del TC guarda coherencia con las normas de rango inferior?

En definitiva, existen muchas interrogantes que aún deberían ser analizadas puesto que el reconocimiento de las personas jurídicas como titulares del derecho a la intimidad revelaría la necesidad de realizar un cambio normativo profundo, por lo que este tema se torna en una materia compleja e interesante que requiere de una respuesta inmediata.


[1] Se entiende que para estar circunscritos por los alcances de la Superintendencia de Mercado de Valores  (SMV), previamente debemos estar frente a empresas que realicen actividades enmarcadas dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores (DL N° 861). Bajo esa lógica, si no estamos frente a empresas que realicen actividades que faciliten la emisión de valores, la gestión de fondos mutuos, la gestión fondos de inversión y demás que involucren una participación en el mercado de valores, no debería  existir razón alguna para que la Superintendencia regule, supervise o fiscalice a empresas que realicen actividades diferentes, por no cumplir con el ámbito de aplicación normativa. Más aun si la propia Ley Orgánica de la Superintendencia de Mercado de Valores (Art. 1° del Decreto Ley N° 26126) establece claramente que SMV (entidad vigilante del cumplimiento de la Ley de Mercado de Valores)  fue creada solo para velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos, a través de la regulación, supervisión y promoción. Siendo ello así, si una empresa no se dedica a actividades propias del Mercado de Valores, carecería de lógica que la entidad supervisora – en este caso la SMV- regule sus actividades, porque no existe sustento para ello.
[2] La Exposición de Motivos del artículo 5° de la Ley N° 29720, pretende justificar la presentación de EE.FF auditados por parte de empresas no supervisadas bajo una serie de argumentos, siendo quizá la más importante aquella referida a que dicha información que se proporcione servirá para equiparar o equilibrar la asimetría informativa existente en el Mercado de Créditos, permitiendo que los bancos, accionistas, obligacionistas, proveedores u otros acreedores accedan a información relevante para la toma de sus decisiones al momento de asignar sus recursos. A decir verdad, la justificación propuesta por la autoridad competente me resulta inverosímil, ya que no me explico la razón por la que consideran a los bancos como sujetos que se encuentran en una situación de asimetría informativa frente a sus deudores, ¿Acaso no son ellos los que dominan el mercado de créditos? Para muchos quizá esta justificación resulta poco creíble; comentario aparte merece el caso de los accionistas, pues me pregunto si en verdad ellos – que forman parte de la empresa – no tienen posibilidad de pedirle a su propio órgano de gobierno que les facilite tal información, más aun si existe una regulación especial sobre la materia; y finalmente, respecto a los obligacionistas, proveedores o acreedores, me pregunto si no sería posible que, previo a la suscripción del contrato de préstamo con cualquier empresa, adopten lineamientos generales que les permita mitigar las posibles contingencias existentes dentro de sus relaciones comerciales, pudiendo inclusive solicitar información previa respecto a los estados financieros de la empresa para acreditar el retorno de sus acreencias. Desde mi punto de vista, las razones que justifican la obligación contenida en el art. 5° son cuestionables, ya que existen otras medidas alternativas previas que pueden suplir las falencias existentes en el mercado de créditos, no siendo necesario solicitar la publicidad de estados financieros a empresas que ni siquiera se encuentran bajo la regulación de la Ley de Mercado de Valores.
[3] BEAUMONT, Ricardo. “El Tribunal Constitucional peruano y los derechos fundamentales de las personas jurídicas”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Bogotá,  Año XVIII, 2012, pp.117-137. Consulta: 06 de julio de 2016. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2012/pr/pr8.pdf
[4] Léase el Expediente 00009-2014-PI/TC, fundamentos 11, 12, 13, 14, 15 y 16.
[5] GUTIÉRREZ, Walter. “Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica”. La Constitución Comentada: análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica, tercera edición, 2015, pp. 156.
[6] Bis, GUTIÉRREZ, Walter. Pp. 157
[7] Léase el fundamento 7 del voto singular del Magistrado Eto Cruz recaída en la Sentencia del EXP. N.° 03599-2010-PA/TC
[8] Léase el fundamento 9 de la Sentencia recaída en el EXP. N.º 04387-2011-PHD/TC
[9] Entendemos que podría ser divulgada cuando se advierta de la comisión de un delito (defraudación tributaria, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, etc.); o cuando se deba estemos frente a una obligación tributaria que requiera la presentación de estados financieros auditados; o cuando medie consentimiento del titular.

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