El Precedente Huatuco y los Obreros de la Administración Pública

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Wilber Bustamante del Castillo

Juez Superior Laboral de la Corte Superior de Justicia del Cusco y  Profesor de la UNSAAC, Magister con mención en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil. Estudios de maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la PUCP. Estudios de Doctorado:  Sociedad Democrática, Estado y Derecho en la Universidad del País Vasco.

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1. Introducción. 2. Diferenciando el precedente vinculante de la jurisprudencia. 3. El precedente. 4. Fundamentos y funciones del precedente. 5. Eficacia y vigencia del precedente. 6. Formas de eludir el precedente. 7. Distinguishing y ratio decidendi . 8. En busca de la ratio decidendi: los test. 9. Los argumentos del precedente Huatuco. 10. Las disposiciones constitucionales relevantes. 11. La fijación de la posición interpretativa. 12 La ratio decidendi del precedente Huatuco a partid de los test. 13.  Razones adicionales en la búsqueda de la ratio decidendi. 14. Conclusiones.

 1. Introducción

El día viernes 5 de junio del 2015 se publicó la Sentencia  del Tribunal Constitucional N° EXP. Nº 05057-2013-PA/TC JUNIN,  Rosalia Huatuco Huatuco. En las disposiciones de este precedente, entre otros,  se establece que no procede la reposición de los trabajadores de la administración pública sujetos al Régimen laboral del D. Leg. 728, en los casos que no hayan accedido por concurso público de méritos y no exista una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

No obstante, queda en entredicho,  si  este precedente es de aplicación a los obreros de los gobiernos locales y regionales sujetos al Régimen Laboral del D. Leg. 728.

Algunos jueces, por lo pronto, se vienen apartando del precedente. Las razones que señalan están vinculadas a la razón suficiente o la ratio decidendi  del precedente.  Argumentan que la ratio decidendi del precedente  incide en la necesidad de implementar progresivamente  la Ley N° 30057,  Ley  del Servicio Civil,  que garantiza el principio del mérito  en el ingreso,  como en la permanencia del personal en las entidades estatales. Sin embargo, como establece su texto normativo,  la Ley N° 30057  no comprende a los obreros de los gobiernos locales y regionales sujetos al D. Leg. 728[1].

A partir de estas premisas,  concluyen que los obreros de la Administración Publica sujetos al Régimen Laboral del D. Leg. 728,  no están comprendidos dentro de los efectos del precedente Huatuco y por tanto, consideran que es posible y razonable apartarse o efectuar un distinguishing de este precedente.

Sin embargo, establecer si el precedente Huatuco comprende o no a los obreros de la Administración Publica, no  es un asunto tan simple. En realidad,  tiene que ver con la necesidad de una lectura exhaustiva del texto integro de la Sentencia y el descubrimiento (si acaso cabe el término) de aquellas partes que constituyen y el obiter dicta, y la ratio decidende.

En algunos casos, a más de la disección inicial de los fundamentos de la Sentencia, resulta necesario aplicar algunos criterios o test propuestos por la doctrina y la jurisprudencia comparada y, en suma,  sujetarse a su poder de persuasión para señalar que esta parte de la sentencia y no otra, constituye la ratio decidendi. En cualquier caso, si nosotros quisiéramos apartarnos del precedente Huatuco, deberíamos previamente identificar los argumentos que constituyen la ratio decidendi de Sentencia; porque solo a partir de estos argumentos (no de los obiter dicta), es posible apartarse del precedente.

2. Diferenciando el precedente vinculante de la  jurisprudencia

Una primera dificultad que debemos afrontar para establecer la ratio decidendi del precedente, es superar la delgada línea que diferencia al precedente vinculante de la jurisprudencia.  En buena medida, ambos términos con alguna frecuencia son utilizados como si fueran sinónimos y tuvieran más o menos los mismos efectos. Bernal Pulido, señala por ejemplo (refiriéndose al caso colombiano) que:

“(…) si se trata de jurisprudencia constitucional, se necesita una sola sentencia de la Corte Constitucional para que exista precedente. Esto quiere decir que, como ella misma ha sostenido, toda sentencia de la Alta Corte constituye precedente. En cambio, la respuesta es distinta cuando se trata de la jurisprudencia ordinaria. Tanto el artículo 4.º de la Ley 169 de 1896 como la Sentencia C-836 de 2001 determinan que no una sino tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de que tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho, constituyen “doctrina legal probable” y conforman un precedente.[2]

En esta perspectiva,  señala Taruffo, “como sucede a menudo, la cantidad condiciona la calidad, lo que lleva al punto de establecer una diferencia cualitativa entre precedente y jurisprudencia. El precedente provee una regla – susceptible de ser universalizada, como ya se ha dicho– que puede ser aplicada como criterio de decisión en el caso sucesivo, en función de la identidad o, como sucede regularmente, de la analogía entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo caso. (…).[3]

En el caso peruano, el artículo VII del Código Procesal Constitucional, prescribe que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. En suma,  una sentencia del Tribunal Constitucional se constituye en precedente cuando así lo disponga el propio Tribunal

En cambio, la idea de jurisprudencia aun cuando no lo diga expresamente el Tribunal Constitucional, pasa por la existencia de más de una sentencia emitida por el Supremo interprete de la Constitución, en el que el que puede observarse que de un modo uniforme,  se ha venido  pronunciado en un mismo sentido, sobre supuestos de hechos similares.

A manera de ejemplo, el conjunto de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional que posibilitaron la reposición de los trabajadores sujetos al D. Leg. 728  constituyen jurisprudencia constitucional;  en cambio, la sola sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el caso Huatuco, constituye un precedente vinculante,    en  la medida que así lo ha expresado el Tribunal Constitucional

3. El precedente

Señala Sagues[4] que el sistema del precedente (stare decisis) en Estados Unidos, soporta la vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte. En este sentido, dentro del sistema anglosajón del common law puede traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”

La globalización, el prestigio de algunas instituciones de sistemas jurídicos diferentes,  entre otras cosas, han permitido que en algunos países cuyos sistemas jurídicos pertenecen al civil law, adopten o incorporen  instituciones del common law,  entre ellos el precedente, como un intento de obtener cierta predictibilidad en las decisiones judiciales seguridad jurídica o dar cabida al principio de igualdad.

En este sentido, refiere Taruffo:

Diversas investigaciones desarrolladas en distintos sistemas jurídicos han demostrado que la referencia al precedente, desde hace ya varios años, no es una característica peculiar de los ordenamientos de common law, pues está actualmente presente en casi todos los sistemas, lo que incluye igualmente al civil law. Es decir, la distinción tradicional según la cual los primeros sistemas serían fundados sobre el precedente, mientras los segundos sobre la ley escrita no tiene en la actualidad –admitiendo que verdaderamente la haya tenido en un pasado– algún valor descriptivo. De un lado, en los sistemas de civil law se hace verdaderamente un amplio uso de la jurisprudencia, mientras que en los sistemas de common law se hace un amplio uso de la ley escrita, y áreas enteras de estos ordenamientos –desde el derecho comercial al derecho procesal– son en realidad “codificadas”.

En el caso peruano, refiere el Tribunal Constitucional que el precedente es  una regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. (STC. N.° 0024-2003-AI/TC) .

Esta competencia del Tribunal Constitucional para fijar o determinar precedentes vinculantes esta prescrita en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

Artículo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

La potestad para fijar precedentes con el carácter de vinculante, no es exclusiva del Tribunal Constitucional. La Corte Suprema y sus diversas Salas, están investidas también de esta competencia para fijar precedentes vinculantes. No obstante, en el presente trabajo, abordaremos esencialmente el precedente constitucional.

4. Fundamentos y funciones del precedente

Las razones que se suele ofrecer sobre la adopción del precedente vinculante (originario de los países del common law), en nuestro sistema jurídico,  apunta a la idea de predictibilidad y seguridad jurídica. Sin embargo, los fundamentos del precedente suele ir más allá de estos supuestos.  Sagues[5], señala hasta cuatro fundamentos: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a que atenerse en el futuro) economía (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos) y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores)

En esta perspectiva, las funciones que el precedente despliega en nuestro sistema jurídico inciden en la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, predictibilidad y la economía.

Esta visión no es del todo ajena, a lo señalado por  Tarufo[6]

En la teoría clásica del precedente angloamericano la función número uno, no la única pero la más importante, es de asegurar la igualdad de los ciudadanos frente a la ley. Si los jueces siguen los precedentes, cada caso similar o parecido tiene que ser tratado de la misma manera. Esta es la garantía básica de la igualdad entre los ciudadanos frente al Derecho.

La otra función es la posibilidad de que el ciudadano pueda prever cómo el juez de un caso futuro va a decidir un caso similar. La idea es que si podemos prever lo que van a hacer los jueces, de un lado, se forma una garantía más para el ciudadano, por otro lado, tiene la ventaja de reducir el número de litigios, porque si yo conozco previamente cómo el juez va a decidir, puede ser que no empiece el litigio.

5. Eficacia y vigencia del precedente

Las nociones jurídicas de vigencia y eficacia,  no generan consensos en la doctrina[7]; sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional en la STC N.° 0017-2005-PI/TC, (emitida por el pleno jurisdiccional) ha señalado lo siguiente sobre la idea de vigencia: 

5. La vigencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51.° de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto práctico de la vigenciade una norma es su eficacia. “Que una norma sea eficaz quiere decir que es de cumplimiento exigible, es decir, que debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho”.[1]

Una de las preguntas necesarias sobre del precedente, incide en establecer la fecha desde la cual empieza a cobrar vigencia. El Código Procesal Constitucional no ha prescrito nada al respecto y, el  Tribunal Constitucional, aun cuando ha desarrollado instituciones como el retrospective overruling el prospective overruling,  no ha generado una jurisprudencia uniforme al respecto.

Las sentencias que fijan precedentes del Tribunal Constitucional, como resulta obvio,  no pueden ser consideradas como simples sentencias; sino que, al ostentar un carácter normativo de carácter general, requieren en la practica de un tratamiento diferente en cuanto a su vigencia y eficacia.

En el denominado precedente Huatuco, el  propio  Tribunal, ha asumido la necesidad de supeditar su vigencia a partir de la fecha de la publicación en el Diario Oficial El Peruano[8]. Resulta Lógico, que si se le otorga al precedente vinculante un carácter normativo general, esta debe entrar en vigencia a partir de su publicación. Esta decisión es coherente con nuestro sistema jurídico, que presume que mediante tal acto (la publicación), el precedente ha sido puesto en conocimiento de todos o,  por lo menos nadie puede alegar su ignorancia (aunque esto ocurra).

De esta manera, a partir del día siguiente de  esta publicación, el precedente vinculante empieza a tener una eficacia similar a las disposiciones normativas o a las leyes emitidas por el poder legislativo. En esta medida, el juez conocedor del derecho y sus vicisitudes, estará obligado a observar el precedente, del mismo modo con el que suele observar o aplicar las leyes.

En la STC. N.° 0024-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado los alcances de la eficacia del precedente:

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia.

La facultad de  dictar precedentes vinculantes, le confiere al Tribunal Constitucional una suerte de potestad legisladora, en la medida que puede establecer normas de carácter general, casi en el mismo sentido que las leyes promulgadas por el parlamento. Sin embargo, aún no existe una línea jurisprudencial clara y persistente al respecto.

No obstante, es posible encontrar algunas diferencias entre la eficacia de la ley y el precedente vinculante. En realidad, la eficacia de los precedentes en un sentido práctico,  puede ser mayor al de las leyes emitidas por el Poder Legislativo. Así por ejemplo, difícilmente cabría la posibilidad (para algunos inaceptable) de efectuar un control difuso sobre el contenido normativo del precedente constitucional.

La propia posibilidad de efectuar un control de convencionalidad a los precedentes del Tribunal Constitucional, tiene sus propias limitaciones. Al cabo, el control se efectúa usualmente sobre disposiciones normativas y el precedente se encuentra a medio camino entre las normas de carácter general y la jurisprudencia[9].

Por el contrario, las leyes pueden ser sometidas al denominado control difuso y por tanto, inaplicadas (sin mayores angustias), si contravienen la Constitución.  Sobre las mismas leyes, sin mayores esfuerzos puede efectuarse también controles de convencionalidad.

El nivel de eficacia del precedente parece ser mayor aún. A diferencia de las leyes que no tienen un alcance retroactivo, el precedente vinculante pudiera tener efectos retroactivos (por lo menos respecto de ciertas interpretaciones uniformes y permanentes); es decir puede desplegar sus efectos con anterioridad a la fecha de su publicación,  tal como, exactamente ocurre con el precedente Huatuco.

Sin duda, entre las normas legislativas y los precedentes vinculantes, existen diferencias y similitudes que resultan necesarias tomarlas en cuenta en cuanto inciden en su vigencia y eficacia.

6. Formas de eludir el precedente

Las leyes no constituyen prescripciones normativas eternas, ni inmutables. La  validez y eficacia de estas disposiciones normativas esta condicionado a ciertos factores,  incluyendo los políticos, de este modo pueden ser derogadas, modificadas e inaplicadas por contravenir la Constitución y/o  los Convenios internacionales sobre Derechos Humanos.

Este razonamiento, de manera parcial puede aplicarse a los precedentes. Dicho de otro modo, los precedentes vinculantes, no tiene una vocación de permanencia ni de eternidad y cambiaran en la medida que sea necesario y existan las condiciones para tal cambio (este es también el ámbito en el que también transita la jurisprudencia). Señala Victoria Iturralde al respecto:

La aplicación de los precedentes suele decirse que es “flexible”. Con ello se hace referencia no a una tesis conceptual o definitoria, sino a una cuestión de hecho, esto es, a la constatación de la relativa libertad con que los tribunales determinan el fin y los límites de los precedentes y, distinguen unos casos de otros. Ante un precedente obligatorio, los tribunales aducen distintos medios como justificación para apartase del mismo como son: el cambio de circunstancias; el conflicto del precedente con determinadas reglas o principios generales; la máxima “cuando cesa la razón cesa la regla misma”; la manipulación de los precedentes; la derogación de los mismos (cuando el tribunal es competente para ello) y la técnica de las “distinciones”: esto es, establecer que el caso al que prima facie debía aplicarse un precedente, en realidad, es un caso “distinto” del establecido por el precedente. Esta última técnica puede ser empleada correctamente para distinguir un caso (el objeto de decisión)  respecto de un precedente no aplicable, puesto que no cae bajo el ámbito de aplicación de este o los casos no son suficientemente similares. En estos casos no se está haciendo otra cosa que interpretar la rd y los hechos. Pero también puede ser utilizada para evitar la aplicación de un precedente relativo al caso puesto que la solución se considera injusta, incorrecta, etc. Como señala Zander (1989: 257) a veces el tribunal distingue lo indistinguible como la única manera de escapar de las garras de un precedente no deseado que, de otro modo, sería obligatorio.[10]

De este modo, de una manera similar a la derogación, un precedente puede ser sustituido por otro, a través del overruling y las modalidades que aquella admite en relación a su eficacia en el tiempo: retrospective overruling y prospective overruling,

Sobre esta afirmación señala el Tribunal Constitucional en la STC. N° 3361-2004-AA/TC,

§ 2.Aplicación de la técnica del prospective overruling en el presente caso

4. (…)   

La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.

5. De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no sólo para ‘evadir’ sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para ‘cambiarlo’ por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante.

Con relación al overruling, dentro del sistema del common law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguiente:

Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad así lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, “cualquier salida de la doctrina de stare decisis demanda una especial justificación”.

En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospetiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la técnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la población del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de las reglas que se consideraban como válidas.

El overruling, sin embargo, no es la única manera en que se puede cambiar los efectos de un precedente. La doctrina anglosajona, ha desarrollado una técnica argumentativa que puede servirle al Juez para eludir el precedente. Esta técnica se denomina distinguishing, o   las distinciones que puede efectuar el juez, cuando considera que es un caso “distinto” del establecido por el precedente. Esta última técnica, como señala Iturralde[11],  puede ser empleada correctamente para distinguir un caso (el objeto de decisión)  respecto de los supuestos de precedente, y concluir que no cae bajo el ámbito de aplicación de este.  

7. Distinguishing y  ratio decidendi

El overruling, es una técnica argumentativa que utilizan los mismos órganos que dictaron el precedente vinculante para cambiar su sentido normativo. Nada obsta, por ejemplo,  que a través de una especial justificación el Tribunal Constitucional, en el futuro, pueda cambiar el sentido normativo del precedente Huatuco a través de esta técnica argumentativa. Sin embargo, El overruling, no es una técnica que puedan echar mano los jueces inferiores, en cuanto esta técnica argumentativa,  esta reservada para los órganos jerárquicamente superiores o  para los que se ubican en la cúspide de la jerarquía jurisdiccional (el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, por ejemplo) o en todo caso, para aquellos órganos, a quienes el ordenamiento les ha otorgado la facultad de emitir precedentes vinculantes.

Sin embargo, como señalamos, esta situación no implica que  los jueces inferiores estén prohibidos de inaplicar el precedente. La técnica argumentativa que la doctrina anglosajona y el Tribunal Constitucional han previsto para que los jueces, en ciertas circunstancias,  puedan inaplicar el precedente,  se denomina distinguishing.

Señala Taruffo al respecto

Es notorio que también en el sistema inglés, que parece ser aquel en el que el precedente está dotado de mayor eficacia, los jueces usan numerosas y sofisticadas técnicas argumentativas, entre ellas el distinguishing y el overruling,  a fin de no considerar como vinculante el precedente que no pretenden seguir (92)

No obstante, la inaplicación del precedente a través del distinguishing, no resulta un asunto tan sencillo. Requiere de un esfuerzo adicional que implica que, previamente, se deba identificar la ratio decidendi de la Sentencia, en cuanto, solo a partir de la identificación de la ratio decidendi, podemos efectuar la técnica argumentativa del distinguishing.

Tribunal Constitucional en la STC. N.° 0024-2003-AI/TC, que señalado que la ratio decidendi o la razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. Así también señala:

“En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.”

Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante.

La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan.

Estas definiciones, aun cuando teóricamente puedan concebirse como acabadas, en la práctica generan un conjunto de problemas, a pesar de que el propio tribunal haya establecido en la sentencia cuales son argumentos ratio decidendi y cuales obiter dicta.

La estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional (incluyendo las que contienen precedentes) y,  las  Sentencias de los órganos del Poder Judicial, son esencialmente similares. Ambas, poseen una parte considerativa en el que se explican las razones suficientes (ratio decidendi), las razones subsidiarias (obiter dicta) y una parte decisoria en el que pronuncia el fallo[12]

Pero, distinguir en una sentencia la ratio decidendi y el obiter dicta, no siempre es un asunto llevadero. A veces, resulta necesario diseccionar las partes de una sentencia o de un precedente, necesaria para encontrar la ratio decidendi y en esta medida aplicar el distinguishing. La inaplicación de un precedente a través de esta distinción o técnica argumentativa, solo será posible a partir del conocimiento de la ratio decidendi y tal situación implica diferenciarlo de los fundamentos obiter dicta.  Sobre este punto señala Taruffo[13]:

A propósito, la doctrina del precedente distingue entre ratio decidendi, es decir la regla de derecho que constituye el fundamento directo de la decisión sobre los hechos específicos del caso, y obiter dictum, o sea todas aquellas afirmaciones y argumentaciones que se encuentran en la motivación de la sentencia pero que, no obstante su utilidad para la comprensión de la decisión y de sus motivos, no constituyen parte integrante del fundamento jurídico de la decisión. Esta distinción puede ser difícil de percibir en la práctica, pero es fundamental, en cuanto ayuda a entender cómo únicamente por medio de la referencia directa a los hechos de la causa se puede determinar cuál es la razón jurídica efectiva de la decisión, es decir, la ratio que solamente puede tener eficacia de precedente. Los obiter dicta no tienen ninguna eficacia y no pueden ser invocados como precedente en la decisión de casos sucesivos, ya que no han condicionado la decisión del caso anterior.

8. En busca de la ratio decidendi: los test

Esta dificultad para distinguir (la paja del trigo) entre el obiter dicta y la ratio decidendi, ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia, a formular ciertos exámenes o tests para conocer cuando estamos ante un argumento obiter dicta o ratio decidendi.

Señala Victoria Iturralde[14] que el concepto de ratio decidendi, es quizá uno de los puntos más controvertidos del precedente, pues las discrepancias afloran cuando se trata de dar una definición precisa y de determinar el método para establecerla.

Chiassoni[15], en esta perspectiva, distingue tres sentidos con los suele entenderse el precedente:

  1. ratio decidendi es la regla (criterio, principio) en base a la cual ha sido decidido un Esta regla puede ser la premisa necesaria y suficiente; la premisa suficiente pero no necesaria; o la premisa necesaria pero no suficiente, de un razonamiento cuya conclusión es la decisión judicial.
  2. ratio decidendi empleada por un juez para justificar la decisión de un caso considerada conjuntamente, sea con las razones que la sostienen, sea con la descripción de los hechos a los que ha sido aplicada.
  3. ratio decidendi es cualquier elemento esencial de la argumentación necesario para motivar la decisión de un caso.

De acuerdo a nuestro Tribunal Constitucional, un precedente es  la premisa necesaria y suficiente de una decisión judicial; o como señala textualmente el tribunal: “la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable”.

En este contexto, se han establecido los siguientes test o métodos para identificar el precedente[16]

  • Test de Wambaugh o la teoría clásica, que parte de la idea de que la ratio decidendi  es el principio de derecho pronunciado por el tribunal como base para su decisión, no obstante hay que determinar cuál es la regla general sin la cual el caso hubiera sido decidido de otra manera;

Señala Iturralde al respecto “si, formulada esta, un cambio en la rd implica un cambio en la decisión, ello significa que dicha regla es la rd; si por el contrario, un cambio deja la decisión inalterada, significa que la supuesta ratio es mero dictum.”

  • “Test de Goodhart”, consiste en los hechos del caso considerados por el juez en la sentencia como fundamentales y su decisión en tanto que basada en ellos. La labor del juez al analizar un caso no es establecer los hechos y la conclusión, sino determinar los hechos fundamentales tal y como han sido considerados por el juez y su conclusión en tanto que basada en ellos. Es por su elección de los hechos fundamentales que el juez crea el derecho. Una vez establecidos los hechos fundamentales, y los que no lo son, se puede establecer el principio del caso, que se encuentra en la conclusión obtenida por el juez en base a los hechos fundamentales y en la exclusión de los no fundamentales.

A partir de estos presupuestos, debemos asumir que esencialmente el examen que debe efectuar los jueces en la determinación de la ratio decidendi, de un precedente incide en el siguiente ejercicio.

  • Establecer cual es la consideración determinante y/o fundamental para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional;
  • Establecer cual es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la Litis, ( sin la cual el caso hubiera sido decidido de otra manera)

9. Los argumentos del precedente Huatuco

A partir de los test propuestos y de lo señalado por el Tribunal Constitucional,  intentaremos establecer cual es el ratio decidendi del precedente Huatuco.

En esta Sentencia, el  Tribunal Constitucional ha desarrollado diversos argumentos. Estos argumentos, esencialmente has sido agrupados en los siguientes subtítulos:

  1. Disposiciones constitucionales relevantes sobre funcionarios y servidores públicos
  2. Fijación de posición interpretativa: la incorporación a la Administración Publica se realiza mediante “Concurso Publico de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”
  3. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración Pública mediante “concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”
  4. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública
  5. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores de duración indeterminada en la Administración Pública
  6. Precedente vinculante

Puede advertirse que los subtítulos relevantes para establecer la ratio decidendi y/o el obiter dicta del precedente son los dos primeros;  en la medida que los otros subtítulos constituyen claramente consecuencias de este razonamiento, pensados en función de la aplicación practica del precedente.

De esta manera,  en esta búsqueda de la ratio decidendi, abordaremos únicamente los dos primeros subtítulos.

10. Las disposiciones constitucionales relevantes

El Tribunal constitucional, de un modo expreso ha señalado cuales son los argumentos relevantes en este precedente. Estos argumentos, como en todo proceso de amparo, esencialmente inciden en razones constitucionales.

  1. La función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del estado.La condición de funcionario o servidor público no se identifica, por ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Publica, sino por el desempeño de funciones publicas en las entidades del estado
  2. La carrera publica constituye un bien jurídico constitucional, previsto en el articulo 40 de la Constitución cuyo desarrollo (ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores) se delega al legislador.
  3. La existencia de la Reserva de la ley para la regulación de la carrera administrativa
  4. La prohibición de deformar el régimen especifico de los funcionarios y servidores públicos, convirtiéndolo en un régimen propio de la actividad privada
  5. El acceso a la función publica en condiciones de igualdad, tiene el siguiente contenido: i) Acceder o ingresar a la función publica, ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función publica, y iv) condiciones iguales de acceso

Asimismo se ha determinado que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio del mérito, el cual vincula plenamente al estado y a toda entidad pública en general.

11. La fijación de la posición interpretativa

Cuando el Tribunal Constitucional empieza a desarrollar los argumentos de este subtitulo, señala como punto de partida que estos, están vinculados con la relevancia constitucional, específicamente que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado; a que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional; la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos; que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, entre otros.

A partir de estas premisas de rasgo constitucional, además desarrolla los siguientes argumentos:

  1. Debe destacarse que en la actualidad se viene implementando progresivamente la Ley N° 30057, del Servicio Civil, en el que se resalta la Meritocracia.
  2.  La ley 30057, busca garantizar el principio del mérito tanto en el ingreso como en la permanencia del personal, por lo que  el ingreso  se dará mediante concursos competitivos, la permanencia estará condicionada al buen desempeño y el ascenso estará regida por concurso de méritos.
  3. Los concursos públicos de méritos que lleva a cabo las entidades estatales deberán evaluar en los participantes i) Capacidad; ii) méritos; iii) habilidades; iv) idoneidad para el cargo que postula; y v) comportamiento ético.

12. La ratio decidendi del precedente Huatuco a partid de los test

Como señalamos el primero de los test, asume que un argumento puede ser considerado como ratio decidendi, en la medida que constituya la consideración determinante y/o  fundamental para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional.

Sobre este punto, debemos establecer que son argumentos determinantes en el precedente Huatuco aquellos vinculados a las disposiciones constitucionales relevantes, en cuanto:

  1. El Propio Tribunal constitucional, los asume como relevantes. En esta perspectiva, por ejemplo, cuando analiza las implicancias de la ley , lo realiza partiendo de la premisa de la existencia de normas relevantes de carácter constitucional
  2. La no existencia de estos argumentos de carácter constitucional, no hubiera posibilitado la expedición del precedente.
  3. Las consideraciones determinantes en un proceso constitucional, son las vinculadas a disposiciones constitucionales. No debe perderse de vista, que en un proceso constitucional como el Proceso de Amparo, se decide sobre la base de normas constitucionales y no sobre normas infraconstitucionales.

Sobre el segundo test, por el que la ratio decidendi  puede identificarse a partir del establecimiento de cual es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable[17] y, por ende, como justificante para resolver la litis, (sin la cual el caso hubiera sido decidido de otra manera)

  1. En un proceso de amparo, las normas indispensables son las normas constitucionales. Sin la aplicación de estas normas, no es posible resolver un conflicto constitucional. En esta medida los argumentos basados en normas y principios constitucionales no pueden ser  objeto de dispensa o irrelevancia.
  2. Por el contrario, los argumentos de carácter legal, claramente identificados en el precedente, no pueden constituir argumentos indispensables.
  3. Debemos considerar que no era necesario acudir a argumentos vinculados a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, para establecer el precedente. El precedente, podía justificarse con los principios constitucionales relevantes señalados en la Sentencia, principalmente –a nuestro juicios-con el principio de igualdad en el acceso al empleo publico
  4. Resulta difícil e incoherente, en este sentido, sostener que los argumentos legales o vinculados a la Ley del Servicio Civil puedan justificar el precedente, sin la presencia de argumentos constitucionales.

13. Razones adicionales en la búsqueda de la ratio decidendi.

Establecer que la Ley N.° 30057, del Servicio Civil no es aplicable a los obreros de los gobiernos locales y regionales, resulta siendo una verdad a medias. La disposición normativa, es aplicable supletoriamente:

(…) los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales, (…) se rigen supletoriamente por el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador, establecidos en la presente Ley.

Los obreros de los gobiernos locales y  regionales, no son los únicos trabajadores de la Administración Publica, excluidos de los alcances de esta norma. También están excluidos del alcance de esta norma los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República y los servidores sujetos a carreras especiales.

Resulta difícil admitir que la sola exclusión de la Ley N.° 30057 exonere a este grupo de trabajadores de la idea de meritocracia. Resulta difícil admitir, por ejemplo, que los trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú, de la SUNAT Y SUNAD, sean servidores ajenos a la idea de meritocracia. 

Finalmente, establecer que los obreros  de los gobiernos locales y regionales, estén exentos de la idea de la meritocracia (por lo menos del acceso por concurso público), significaría otorgar un margen de arbitrariedad y discreción a los funcionarios encargados de su contratación. Al cabo los obreros, también prestan servicios públicos y el estado, por lo menos teóricamente, requieren que los mejores obreros puedan prestar este servicio.

14. Conclusiones

A partir de estas reflexiones y a pesar de la dificultad que pueda implicar esta búsqueda de la ratio decidendi en el precedente Huatuco, nos lleva a concluir que no existen justificaciones para que en el caso de los obreros de los gobiernos locales y regionales, los jueces puedan apartarse del precedente a través del distinguishing.

Esta conclusión, sin embargo, es ajena al debate sobre si lo resuelto por el Tribunal Constitucional es la ultima palabra o, la ultima palabra esta en manos de la Corte IDH.

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[1] Ley 30057, precisa esta exclusión
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley
No están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República ni los servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
(…)
Las carreras especiales, los trabajadores de empresas del Estado, los servidores sujetos a carreras especiales, los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales, las personas designadas para ejercer una función pública determinada o un encargo específico, ya sea a dedicación exclusiva o parcial, remunerado o no, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República se rigen supletoriamente por el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador, establecidos en la presente Ley.
[2]BERNAL PULIDO, Carlos.  El precedente en Colombia. P. 90.
[3] TARUFFO, Michele.  Precedente y Jurisprudencia. P.  88
En:  file:///C:/Users/Pjudicial/Downloads/1434-4481-1-PB%20(4).pdf
[4] SAGUES, Nestor Pedro. La Eficacia vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de justica en Argentina y en EE UU.
http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/4n_1_2006/2.pdf
 [5] SAGUES, Nestor Pedro. Op. Cit.
[6] TARUFFO, Michele. El precedente judicial en los sistemas del civil law. En Ius et. Veritas N° 45. Lima 2012. P. 90-91
[7]  Así por ejemplo la Corte Constitucional señala: Sentencia C-873/03
3.2.1.2. En primer lugar, la cuestión de la “existencia” de las normas dentro de un determinado sistema jurídico a menudo es equiparada por los juristas a la noción de “validez” o a la de “eficacia social”, dependiendo de la corriente teórica a la cual se adscriban. Mientras que los representantes de la tradición positivista, entre ellos Hans Kelsen, sostienen que la existencia de las normas se asimila a su validez, esto es, a su expedición por la autoridad competente a través de los procedimientos indicados por el ordenamiento[3], los pensadores de la tradición realista consideran que la existencia de las normas depende de su eficacia social, es decir, de su efectiva aplicación por parte de los funcionarios competentes –en especial los jueces- y por los miembros de la comunidad[4]. Hay quienes asumen una posición intermedia, tales como G. H. von Wright, quien señala que la existencia de una norma requiere dos condiciones básicas: (1) haber sido dictada por una autoridad normativa con competencia para ello, – es decir, ser válida[5]-, y (2) haber sido recibida cognoscitivamente por su destinatario, quien debe estar en condiciones de cumplir con lo que allí se le ordena – es decir, la norma debe tener la potencialidad de ser socialmente eficaz -. Otros teóricos[6] consideran que la noción de “existencia” debe ser separada conceptualmente tanto de la idea de “validez” como de la noción de “eficacia”, puesto que (a) la asimilación de existencia y validez conduce a un regreso al infinito, ya que para ser válida/existente, cada norma dependería de la preexistencia de otra norma válida con cuyos requisitos habría de cumplir[7], y (b) la asimilación de existencia y eficacia conduce al absurdo de que para quienes conocen y cumplen la norma ésta existe, mientras que para quienes no la conocen o no la cumplen, resulta inexistente.
(…)
[8] Esto ocurre por ejemplo en el precedente Huatuco. XP. Nº 05057-2013-PA/TC JUNIN
ROSALIA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO
[9] No obstante señala  Hitters
En puridad de verdad, la Corte no ha hecho una descripción de qué tipo de preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrativos, constituciones provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido.
En  HITTERS Juan Carlos. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. COMPARACIÓN (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
En: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002009000200005
[10] ITURRALDE, Victoria.  Op. Cit.
[11] ITURRALDE, Victoria.  Op. Cit.
[12] El Tribunal Constitucional señala al respecto. (EXP. N.° 0024-2003-AI/TC)
Para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional considera necesario estipular que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente (ratio decidendi) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum).
[13] En: TARUFFO, Michele.  Precedente y Jurisprudencia.
 En file:///C:/Users/Pjudicial/Downloads/1434-4481-1-PB%20(1).pdf
[14] ITURRALDE VICTORIA.  Precedente. En  Eunomia Revista de cultura de legalidad. 197-198
[15] Citado por ITURRALDE, Victoria. Op. Cit.
[16] Ver ITURRALDE, Victoria. O. Cit.
[17] La RAE sobre el significado de indispensable señala:
1. adj. Que no se puede dispensar.
2. adj. Que es necesario o muy aconsejable que suceda.

 

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