El Mecanismo de Obras por Impuestos y la Ley de Contrataciones del Estado

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Álvaro Manrique Lewis

Jefe de Asesoría Legal URBI Propiedades – Grupo Intercorp

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Con la publicación de las Leyes N° 29230 y N° 30264 se busca impulsar la ejecución de proyectos de inversión pública (PIP), con la participación del sector privado, mediante la suscripción de convenios con el Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y/o Gobiernos Locales.

Esta forma de impulsar la ejecución de PIP es conocida bajo la denominación de “Obras por Impuestos”, la cual en resumen consiste en que la empresa privada apueste por participar en el financiamiento y ejecución de determinado PIP y que dicho financiamiento y costo de ejecución sea recuperado a través de la emisión de un Certificado de Inversión emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Ahora bien, ¿Por qué una empresa privada, y en especial una cuyo giro comercial no es la construcción, apostaría por participar en el financiamiento y ejecución de un PIP bajo este mecanismo?

Reparemos que no existe en puridad un interés económico, toda vez que por el financiamiento y ejecución del PIP (la Obra) la empresa privada no obtiene una ganancia, sino que simplemente se le emite un Certificado de Inversión por el costo en que haya incurrido y que posteriormente podrá usarlo contra el pago de parte (hasta el 50%) de su impuesto a la renta. Así pues, no es que por la emisión del Certificado de Inversión la empresa privada vaya a pagar un menor monto por impuesto a la renta al que le corresponde.

Así pues, si solo nos enfocamos en las acciones que debería efectuar una empresa para pagar el monto que le corresponde por concepto de impuesto a la renta, a la fecha encontraríamos que la misma cuenta con dos opciones: (i) Indudablemente la más sencilla y mucho menos complicada:  Girar un cheque o efectuar un depósito en cuenta por el monto que corresponda ante SUNAT, o (ii) Adicionalmente, a la primera forma de pago antes mencionada, usar el o los Certificados de Inversión con los que cuente para efectuar parte del pago que le corresponde, pero para ello deberá haber transitado por todo lo que supone el haber participado del financiamiento y ejecución de un PIP frente al Estado bajo el mecanismo de “Obras por Impuestos”, lo cual sin duda no es la opción más sencilla, ni mucho menos, la menos complicada, sino todo lo contrario.

Considero que una empresa privada apuesta por participar de manera conjunta con el Estado en el financiamiento y ejecución de un PIP principalmente, por dos razones: (i) La posibilidad de ser participe directo y conocer en qué PIP será destinado parte del monto que paga por impuesto a la renta, y (ii) Reforzar su posicionamiento y presencia en la zona de influencia del PIP, de modo que la población sepa que a través de la apuesta efectuada por la empresa privada ha sido posible la ejecución del PIP.

Teniendo claro cuál es el objetivo del mecanismo de “Obras por Impuestos” y cuáles son las razones por las cuales la empresa privada ha decidido embarcarse en el financiamiento y ejecución de un PIP, pasaremos a revisar si resulta aplicable a este mecanismo los sistemas de contratación o modalidades de selección que regula la Ley de Contrataciones del Estado, los cuales muchas veces son invocados de manera errada por las Entidades del Estado al querer efectuar una indebida aplicación o adecuación de los mismos.

La Quinta Disposición Complementaria y Final del Reglamento de la Ley de Obras por Impuestos (el D.S 005-2014-EF), establece que en caso no se contraponga a su naturaleza, objeto y finalidad, se aplicarán supletoriamente la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado y disposiciones sustitutorias.

Teniendo en cuenta ello, toda referencia o intención de aplicación de las normas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado para el caso de un PIP ejecutado bajo el mecanismo de “Obras por Impuestos” debe necesariamente pasar por un examen previo, sobre si dichas disposiciones no contravienen la naturaleza, objeto y finalidad de dicho mecanismo.

Así pues, basta tener en cuenta cuál es el objeto de la Ley de Contrataciones del Estado y cuál, el de la Ley de Obras por Impuestos. Mientras que la Ley de Contrataciones tiene por objetivo maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, la Ley de Obras por Impuestos tiene por objeto impulsar la ejecución de PIP con participación del sector privado, y es allí donde radica la principal diferencia, bajo el mecanismo de “Obras por Impuestos”, las Entidades del Estado NO efectúan la contratación de la empresa contratista que ejecutará el PIP, sino que es el propio contribuyente (la empresa privada) el responsable del financiamiento y ejecución del PIP, para cuyo caso ésta suscribe un contrato de construcción con otro privado, lo cual constituye una relación contractual entre dos partes privadas.

Es por ello, que durante la vigencia de la Ley y el Reglamento de Obras por Impuestos, no se ha especificado de manera expresa el sistema de valorización a ser utilizado para la ejecución de las Obras, de modo que en las diferentes Obras ejecutadas por este mecanismo a largo del Perú, han sido, precisamente, las partes las que se han puesto de acuerdo para fijar los criterios para ejecutar las mismas conforme a la regulación establecida en el correspondiente contrato de construcción.

Frente al Estado y dentro del proceso de selección que prevé expresamente la Ley de Obras por Impuestos, se tiene que a la fecha de cierre o suscripción del Convenio de Inversión, el Inversionista debe presentar ante la Entidad el correspondiente Contrato de Construcción para el financiamiento y ejecución del PIP, de modo que el mismo constituye parte integrante y vinculante de su propuesta y en consecuencia a su vez del Convenio de Inversión.

Nótese que al existir una regulación de manera expresa en la Ley de Obras por Impuestos sobre el proceso de selección, no resulta aplicable pretender asignar a dicho proceso, de modo supletorio, las reglas que establece la Ley de Contrataciones del Estado para los mecanismos que utilizan las Entidades Públicas para efectuar de manera directa determinada contratación, es consecuencia las reglas de la Licitación o el Concurso Público, la Adjudicación Directa y la Adjudicación de Menor Cuantía que regula la Ley de Contrataciones del Estado no son aplicables al mecanismo de selección que prevé la Ley de Obras por Impuestos, puesto que no existe nada que suplir.

En igual sentido, en lo que respecta a las Modalidades de Ejecución Contractual que prevé la Ley de Contrataciones del Estado: Llave en Mano y Concurso Oferta, tampoco son aplicables al mecanismo de Obras por Impuestos, puesto que la modalidad de ejecución contractual es otra, esta si bien nace de la suscripción de Convenio de Inversión entre el Inversionista y la Entidad Pública, que por disposición de la propia Ley de Obras por Impuestos  califica como un contrato de construcción, la regulación contractual específica para la ejecución del PIP está regulada en un contrato de construcción privado.

Lo antes señalado, no quita que el Inversionista pueda pactar con el Contratista la forma de ejecución de la Obra (el PIP) bajo el sistema de suma alzada o de precios unitarios, más aun cuando el Contrato de Construcción será presentado ante la Entidad Publica como requisito para firma del Convenio de Inversión Pública. En todo caso, si la Entidad Pública tuviese algún interés por que se emplee determinado sistema (Suma Alza o Precios Unitarios o un sistema mixto) debería precisarlo e indicarlo en la correspondientes bases del proceso de selección.

Desde la concepción del mecanismo de Obras por Impuestos, cualquiera que sea el sistema de contratación, el Inversionista asumirá el costo del financiamiento que implique la ejecución del PIP, el mismo que finalmente estará determinado de acuerdo al monto de inversión que se establezca en el correspondiente Expediente Técnico que debe ser aprobado por la Entidad, contando para ello con la opinión de la Supervisión debidamente contratada. De cara al Estado, considero que el sistema de suma alzada a ser pactado por el Inversionista y el Contratista resulta el más eficiente, en la medida que los riesgos son traslados al sector privado, al Contratista, de modo que si este en base a su experiencia, costo y riesgo logra ejecutar el PIP de manera eficiente obtendrá la utilidad que supuso en el contrato de construcción y en caso contrario, de no haber tenido un desenvolvimiento eficiente deberá afrontar de manera directa todo aquel costo que se vea incrementado, puesto que el Inversionista sólo le pagará y reconocerá el monto establecido en Expediente Técnico bajo el sistema de Suma Alzada, toda vez que de modo paralelo la Entidad Pública únicamente emitirá los Certificados de Inversión por el costo establecido en el Expediente Técnico, salvo claro está existan adicionales no contemplados en dicho Expediente Técnico o ampliaciones de plazo que no le sean imputables al Contratista.

En vista de lo señalado, las Entidades Públicas y la Supervisión al momento de efectuar la evaluación y revisión de las valorizaciones por avance de Obra que sean presentados por Contratista, deberán necesariamente remitirse al Convenio de Inversión Pública y al Contrato de Construcción para determinar ante qué sistema de ejecución se encuentran, no siendo aplicable para ello acudir a la regulación que establece la Ley de Contrataciones del Estado, ya que en los aspectos que hemos tocados nos compatibles con la naturaleza, objeto y finalidad previsto en la Ley de Obras por Impuestos.

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