Efectos Del Divorcio en la Familia

Marcela Acuña San Martín

Doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza, España. Académica de la Universidad de Talca, Chile

INTRODUCCIÓN

La familia es una realidad variable con el tiempo y las culturas; una institución social sometida a tensiones internas y presiones externas, en proceso continuo de ajuste. El matrimonio es la forma ordinaria y normal de fundar una familia, existiendo por ende, una relación directa entre matrimonio y familia aun cuando el primero no es condición de existencia de ella ¹; puede existir familia y relaciones familiares sin necesidad de matrimonio. A partir de ahí es fácil advertir que todo aquello que afecte al matrimonio producirá una secuela en la familia, y el divorcio no escapa a ello. La regulación del divorcio es fruto de un proceso de cambio en diversos ordenamientos jurídicos arrastrados por las transformaciones de la realidad familiar e individual, que no solo dicen relación con él, sino con el matrimonio mismo y con la concepción de familia. En este proceso, muchas transformaciones han tenido lugar sin grandes deliberaciones sobre las probables consecuencias sociales que produce debilitar las conexiones existentes entre el matrimonio como relación de pareja y el matrimonio como asociación para criar a los hijos, se ha pasado de considerar el matrimonio como una institución social necesaria diseñada para proporcionar el ambiente óptimo para el crecimiento de los niños, a considerarlo primordialmente como una relación íntima entre dos adultos ², la forma como se ha venido regulando o modificando últimamente la regulación del divorcio es solo una evidencia de ello.

EL DIVORCIO Y SUS EFECTOS GENERALES

El conflicto es un fenómeno propio de las relaciones humanas, incluida las relaciones en la familia matrimonial; el Derecho, en su función de resolución de conflictos no puede desatender la regulación de estas situaciones, sobre todo cuando las dificultades implican una crisis o ruptura de la convivencia más o menos permanente e irreversible y la subsistencia forzada de una apariencia de matrimonio resulta perjudicial ³. Las formas habituales de enfrentar jurídicamente estas situaciones son la separación judicial y el divorcio. Desde éste punto de vista el divorcio es un remedio jurídico ante una crisis matrimonial, un remedio que pone fin al matrimonio.

Si bien puede ser visto como una solución que permite sacarse un yugo (el del estado conyugal) y recuperar la libertad, se trata de una institución afectante de la familia, por ello su aceptación ha sido lenta y muy cuestionada en algunos ordenamientos. Si se estima que la autonomía de la voluntad no puede estar por sobre el orden público y el interés social en la familia, entonces el divorcio no es un derecho de cónyuges que ya no desean seguir casados, sino que es una solución ante los problemas irreversibles que los afectan y que ameritan la intervención del Estado; no se puede acceder a él sin invocación de causa e incluso solo procede en algunos casos luego de un tiempo de separación a fin de comprobar primero si es posible recomponer la vida en común que se ha visto amenazada o dificultada. El avance en la valoracion social y jurídica de la autonomía de la voluntad y del libre desarrollo de la personalidad lo han sido consagrado -en otros ordenamientos- como un derecho individual.

En cuanto a su valoración en el plano de la realidad práctica, el divorcio es una de las instituciones reguladas por el Derecho con un mayor ámbito de afectación social, pues sus consecuencias no son únicamente familiares sino también económicas, psicológicas, sociales, jurídicas y afectivas, de ahí que se lo califique como un fenómeno de múltiples hechos disociadores: divorcio legal (ruptura del contrato legal), divorcio económico (dos unidades económicas y no una), divorcio físico (dos residencias y no una), divorcio emocional (independencia afectiva), divorcio familiar (cambio de estatus dentro del grupo de familiares), lo que impacta en todas las facetas de la vida y exige una reorganización cuidadosa de las mismas ⁴. Sobre él se ha escrito que es en sí mismo un grave mal social y un elemento de desorganización de la sociedad, en cuanto que fomenta la fragilidad de la familia al propiciar la debilitación del vínculo conyugal por la facilidad de su ruptura⁵. Esta opinión puede parecer extrema para quienes entienden que el divorcio es una solución al mantenimiento de una relación de no convivencia conyugal que se ha tornado perjudicial y dañina, pues hay que reconocer que los matrimonios conflictivos y sin afecto resultan quizá peores que el divorcio. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, el divorcio provoca consecuencias complejas, creando una nueva clase de pobres ⁶, probreza que lamentablemente no solo se expresa en lo económico sino también en el ámbito inmaterial especialmente respecto de los hijos por la ausencia de afectos completos, por el ambiente de permanente discordia entre los progenitores, por la obligación de vivir prácticamente en soledad o replegados a los regímenes de comunicación que una resolución impone como una carga o limitante a quienes siendo adultos divorciados aspiran a más libertad y autodeterminación ⁷.

En consecuencia el establecimiento del divorcio ante la crisis matrimonial no es una solución inocua ante un problema familiar, es una institución que genera nuevos problemas jurídico-sociales que deben ser resueltos adecuadamente a fin de no agravar las consecuencias negativas del término del matrimonio. Al no afectar solo a los cónyuges el divorcio transforma un problema inicialmente privado en un asunto con aspectos públicos que resguardar, y es que si bien el divorcio pone fin al matrimonio puede subsistir una familia más allá de él, una familia diversa a la familia matrimonial que también amerita protección.

EFECTOS JURIDICOS DEL DIVORCIO

Los efectos del divorcio en el ámbito juridico son variados. Existen algunos efectos sustantivos, ya sea entre los cónyuges, ya lo sea respecto de los hijos comunes; existen otros que se vinculan con aspectos procesales. Los primeros pueden tener carácter patrimonial o extrapatrimonial.

En el ámbito procesal, la progresiva incorporación del divorcio en la ley, ha traído una consecuencia quizá no dimensionada, la del auge del divorcio en la práctica, que ha afectado en mayor o menor grado la dinámica de la problemática familiar en los tribunales. En algunos países como Chile, pese al carácter restrictivo de la reglamentación de divorcio, se ha producido un verdadero desbordamiento en la práctica, con tasas de matrimonios/rupturas que han alcanzado el 1:1 ⁸, sobrepasando con creces, cualquier proyección de los legisladores y afectando la organización de los tribunales por la falta de recursos, de especialización y del número adecuado de jueces y de equipos técnicos. Una solución implementada por algunos ordenamientos es permitir instar el divorcio ante funcionarios distintos de aquellos que tienen atribuida la potestad jurisdiccional, como puede ser una autoridad administrativa (Portugal e Italia) o incluso los notarios. El divorcio notarial es una figura jurídica nueva, introducida con la finalidad básica de no judicializar el término del matrimonio cuando ambos cónyuges están de mutuo acuerdo, descongestionando con ello la labor de los tribunales y aportando celeridad y economía a los cónyuges (así en Cuba, Colombia, Ecuador y Brasil, por nombrar algunos de nuestro entorno y más recientemente España desde 2015). Este tipo de divorcio pone en cuestión la naturaleza jurídica institucional del matrimonio, por cuanto es típico de los contratos (y no de las instituciones de Derecho de familia), el que puedan ser terminados por el mutuo disenso. Ahora bien, aunque sea un contrato, por el solo hecho de afectar el estado civil de las personas no pueden serle aplicables sin más todas las categorías contractuales.

En el ámbito sustantivo entre los cónyuges, el divorcio, trae el efecto propiamente disolutorio de su matrimonio y de todos los efectos personales de él y, por otro lado, también acarrea el efectos constitutivo de un nuevo estado civil con la consecuente recuperacion del ius conubii. En el ámbito patrimonial pone término a los regímenes de bienes quedando pendientes las liquidaciones de aquellos que implican comunidad; y en general pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como son los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos. La situación de los bienes familiares o de la vivivenda familiar es abordada de modo diverso por el carácter vital que representa; así, en muchos casos el solo divorcio no implica la desafectación automática de la vivienda si ésta sigue siendo la residencia principal de la familia, ahora constituida por uno de los ex cónyuges y los hijos comunes.

El manto protector del matrimonio, originado por la comunidad de vida y la solidaridad conyugal, se desvanece con el divorcio y éste provoca -o al menos deja en evidencia- la situación de vulnerabilidad en que puede encontrarse uno de los cónyuges. Una preocupación que han debido asumir las legislaciones divorcistas es la subsistencia económica de los cónyuges posterior al divorcio, para lo cual se regulan: pensiones compensatorias por desequilibrio económico provocado por el divorcio (España y Argentina); compensaciones económicas por menoscabo económico sufrido durante el matrimonio para el cónyuge que no se desarrolló profesionalmente por dedicarse al cuidado de los hijos o del hogar común (Chile) y, más excepcionalmente, la posibilidad de prestaciones alimenticias extraordinarias a favor, por ejemplo, de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse o a favor de aquél que no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos (Argentina) ⁹.

Cuando se observa la situacion de los hijos, es posible concluir que el divorcio no tiene un poder afectante absoluto respecto de la familia; hay deberes inderogables de solidaridad entre padres e hijos que el divorcio no puede dejar sin efecto. En otras palabras los deberes que derivan de la relación de filiación subsisten al divorcio, aunque no son indemnes a él, por cuanto su actuación se ve modificada por la nueva realidad en que toca ejercerlos, se altera la base fáctica al implicar vida separada de los padres, la que, en todo caso, no debe implicar necesariamente la existencia de una mono parentalidad a partir de ese momento ¹⁰; los padres no pueden, a pretexto de su crisis, marginarse de la responsabilidad parental. Las legislaciones han avanzado en los últimos años en el reconocimiento de la corresponsabilidad parental vivan los padres juntos o separados y cualquiera sea -en éste último caso- el sistema de cuidado de los hijos (individual o compartido) ¹¹. Por otro lado, existen convenios internaciones que ponen en evidencia la necesidad de protección de los hijos ante situaciones de crisis familiar; especial mención ameritan la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los derechos de los niños que interesa a la mejor protección de éstos en sus diversas relaciones, incluidas las relaciones de familia. Heterogéneos aspectos de la relación paterno-filial deben ser ajustados: los alimentos, el cuidado personal o guarda y custodia, el régimen de relación o comunicación que mantendrán los hijos con aquél de los padres que no tenga su cuidado y con otros parientes, la representación y administración de sus bienes, la toma de decisiones relevantes de tipo educativas, de salud o que impliquen cambio de domiclio, entre otras cuestiones. Ahora bien, fuera del ámbito jurídico la realidad de los hijos no es tan simple; desde el punto de vista clínico, se considera que el divorcio tiene un potencial traumatizador comparable a la muerte de un familiar, por cuanto produce sentimientos de perdida y lleva aparejados cambios profundos en las relaciones interpersonales y en el sentido personal; la intensidad del efecto negativo depende en gran medida de la dinámica relacional que mantengan los padres ¹². Estudios, principalmente del área de la psicología, han destacado el efecto que el divorcio provoca en los hijos ¹³, quienes perderían la base segura que generaba el sentimiento de apego simultáneo a ambos padres; ese primer modelo de familia y de relación de pareja que conocieron se habrá roto dejando cicatrices en su estructura afectiva, relacional, y de resolución de sus propios conflictos. A partir de ahí es innegable que para el abordaje de los efectos del divorcio en los hijos, la solución jurídica no es completa y se reduce -o debiera hacerlo- a la tutela del goce efectivo de los derechos de los niños ¹⁴.

LA REGULACIÓN DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

La mayoría de los ordenamientos que regulan el divorcio, entregan preferentemente a los cónyuges la facultad de autorregular sus efectos bajo la convicción de que la solución concreta a que arriben puede acomodarse mejor a la específica situación familiar que una propuesta genérica y abstracta del legislador. En varios de éstos ordenamientos el legislador exige para dar curso procesal a la solictud conjunta de divorcio, que los cónyuges acompañen un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y modalice el ejercicio de los deberes paterno-filiales: son los llamados convenios reguladores (España, Argentina) o acuerdos completos y suficientes (Chile). Ahora bien, ese ámbito de autonomía no es pleno, se reconocen limitaciones tanto por la vía de exigir la adopción de unas regulaciones míminas o excluir otras, como por la vía del control judicial posterior para que alcancen eficacia. Esto último lleva a discutir (y solo lo dejo planteado) otro efecto o problema procesal que genera el divorcio, el del ámbito de las facultades del juez en relación con los acuerdos de quienes desean divorciarse.

Cuando el acuerdo de los cónyuges no ha sido posible, o es insuficiente opera el imperativo de pronunciamiento judicial a fin de no dejar irresueltos estos asuntos. El pronunciamiento judicial debe cuidar proteger siempre el interés superior de los hijos, exigencia de no fácil satisfacción, tanto por la indeterminación del contenido del principio, cuanto por la diversidad de intereses en juego en un proceso que muchas veces es altamente conflictivo entre los padres. Por supuesto que también el legislador asume -con mayor o menor rigor- la tarea de regular expresamente algunos de los efectos del divorcio ya sea por medio de normas materiales concretas y específicas, ya sea por medio del recurso a normas generales.

PALABRAS CONCLUSIVAS

El divorcio es una realidad, una realidad juridica y social, y en ninguno de dichos ámbitos resulta una solución inocua ante una ruptura matrimonial, ni para los cónyuges que lo solicitan, ni para los hijos comunes y por consecuencia, tampoco respecto de la institución que denominamos familia. Sus efectos son múltiples.

Frente a esta realidad y considerando particularmente la presencia de hijos, la regulación de los variados efectos del divorcio que tan brevemente se han mencionado, se transforma en un asunto que debiera ocupar un lugar de la mayor significación en política legislativa.

Si la realidad familiar ha cambiado y con ello han cambiado también progresivamente las normas sobre filiación, adopción, matrimonio y sus formas de terminación, la pregunta que legítimamente surge es cómo la sociedad y el Estado enfrentan las consecuencias o efectos jurídicos de estas nuevas realidades y reglamentaciones. La forma como se regulan en cada ordenamiento jurídico los diversos efectos del divorcio permite en definitiva evaluar las virtudes de la reacción legislativa ante las instituciones jurídicas que se introducen al ordenamiento, su coherencia con el resto del sistema familiar y en definitiva, el valor que se asigna a la Familia.

[1]Rodríguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias, en Actualidad Jurídica 20, Ediciones Universidad del Desarrollo, Santiago, (2009), p. 367-368.

[2] Glendon, Mary Ann, Familia en tiempos turbulentos, en Revista de Antiguos Alumnos N° 99, IESE, Universidad de Navarra, Navarra, (2005), pp. 44 a 46.

[3] Acuña San Martín, Marcela, Efectos Jurídicos del Divorcio, AbeledoPerrot Thomson Reuters, Santiago, (2011), p. 26.

[4] Bengoechea Garin, Pedro, Un análisis exploratorio de los posibles efectos del divorcio en los hijos, en Psicotherma, vol. 4, Nº 2 (1992), p. 492.

[5] Lacruz Berdejo, José Luís (coord.), El nuevo régimen de la familia. El matrimonio y el divorcio, Cuadernos Civitas, Madrid (1982), p. 225.

[6] Roca Trias, Encarna, Familia y cambio social, Cuadernos Civitas, Madrid (1999), p. 161.

[7] Acuña San Martín, Marcela, (N. 3), p. 16; Canals, Sergio, El Niño y el Divorcio, en www.centrodelafamilia.uc.cl.

[8] Estadísticas del Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile, disponibles en www.registrocivil.cl.

[9] Véase el artículo 434 del Nuevo Código Civil y Comercial Argentino.

[10] Pérez-Salazar Resano, Margarita, La guarda y custodia compartida y el régimen de visitas: los puntos de encuentro familiar, en Cuadernos de Derecho Judicial II-2009 Custodia compartida y protección de menores, CGPJ, Madrid (2010), p. 248.

[11] El principio de corresponsabilidad parental aparece expresamente recogido en el Código Civil chileno desde la modificación de la Ley 20.680 del año 2013.

[12] Bayebach, Mark, La repercusión sobre el menor de los procesos de ruptura matrimonial: aspectos emocionales y relacionales, en Cuadernos de Derecho Judicial II-2009, Custodia compartida y protección de menores, CGPJ, Madrid (2010), p. 298 y ss.

[13] Véanse al respecto los estudios citados por Cantón Duarte, José, Adaptación de los hijos de divorciados, en García Gárnica, María del Carmen (dir.), La protección del menor en las rupturas de pareja, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (2009), p. 89 y ss.

[14] Acuña San Martín, Marcela, Derecho de relación directa y regular, Thomson, Reuters, Santiago (2014), p. 29.

Bibliografía citada:

Acuña San Martín, Marcela, Derecho de relación directa y regular, Thomson, Reuters, Santiago, 2014.
Acuña San Martín, Marcela, Efectos Jurídicos del Divorcio, AbeledoPerrot Thomson Reuters, Santiago, 2011.
Bayebach, Mark, La repercusión sobre el menor de los procesos de ruptura matrimonial: aspectos emocionales y relacionales, en Cuadernos de Derecho Judicial II-2009, Custodia compartida y protección de menores, CGPJ, Madrid, 2010.
Bengoechea Garin, Pedro, Un análisis exploratorio de los posibles efectos del divorcio en los hijos, en Psicotherma, vol. 4, Nº 2, 1992.
Cantón Duarte, José, Adaptación de los hijos de divorciados, en García Gárnica, María del Carmen (dir.), La protección del menor en las rupturas de pareja, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, 2009.
Glendon, Mary Ann, Familia en tiempos turbulentos, en Revista de Antiguos Alumnos, N° 99, IESE, Universidad de Navarra, Navarra, 2005.
Lacruz Berdejo, José Luís (coord.), El nuevo régimen de la familia. El matrimonio y el divorcio, Cuadernos Civitas, Madrid, 1982.
Pérez-Salazar Resano, Margarita, La guarda y custodia compartida y el régimen de visitas: los puntos de encuentro familiar, en Cuadernos de Derecho Judicial II-2009 Custodia compartida y protección de menores, CGPJ, Madrid, 2010.
Roca Trias, Encarna, Familia y cambio social, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999.
Rodríguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias, en Actualidad Jurídica 20, Ediciones Universidad del Desarrollo, Santiago, 2009.