Dos comentarios críticos a la extradición de Manuel Burga

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José Arrieta Caro

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, candidato al Master en Laws (LL.M) por la Facultad de Derecho de la Universidad de Minnesota (University of Minnesota Law School).

  1. La imputación contra Burga

Manuel Burga, ex presidente de la Federación Peruana de Futbol, ha sido declarado extraditable a los Estados Unidos para ser juzgado por su participación en el mediático caso del “Fifagate”, y deberá defenderse de los cargos que presente en su contra la fiscalía ante un tribunal de Brooklyn, Nueva York.

El gobierno norteamericano le atribuye haber recibido sobornos en más de una oportunidad a cambio de votar, usando su cargo en la CONMEBOL, por una empresa determinada para otorgarle y permitirle mantener los derechos de transmisión de torneos como la Copa Libertadores, la Copa Sudamericana, y la Copa América Centenario, entre otros. Según la versión de los agentes norteamericanos, Burga habría comenzado a reclamar y recibir sobornos -que llegaron hasta las seis cifras- en el año 2009.

Más allá del entusiasmo de sus no pocos detractores en el Perú, el siguiente artículo pretende explicar brevemente en qué términos se ha permitido la extradición y cuáles son, a criterio del autor, las dos críticas principales que se le pueden realizar a la decisión.

  1. La decisión de la Corte Suprema 

La resolución que accedió al pedido de los Estados Unidos fue emitida el 1 de junio del 2016 por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema[1]. Según la misma, procede la extradición pero solo por uno de los 3 cargos por los que se pretendía juzgar a Burga: el de conspiración para integrar una organización delictiva (sección  1962 literal “d” del título 18 del US Code). Los requerimientos por los cargos de conspiración para integrar asociación delictuosa de fraude electrónico (Wire Fraud Conspiracy) y conspiración y asociación para el lavado de activos (Money Laundering Conspiracy) fueron descartados por no existir un tipo penal similar en nuestro ordenamiento –supuestamente- y por no haberse adjuntado las evidencias necesarias para acreditar la verosimilitud del hecho, respectivamente.

  1. Consideraciones críticas

3.1 La legislación penal peruana sí prohíbe la conducta descrita por el delito de Wire Fraud Conspiracy e, incluso de no ser así, la Suprema debió motivar mejor su decisión

Dicho esto, considero que hay dos críticas posibles al fallo de nuestra judicatura en este caso. La primera de ellas es que descartó, sin hacer un análisis riguroso, que el comportamiento descrito en el delito estadounidense de asociación delictuosa de fraude electrónico en la modalidad de conspiración estuviese tipificado en algún tipo penal de nuestro ordenamiento que, aunque sea con otro nombre, reprimiese la misma conducta.

Es cierto que la cuestión no era sencilla y que incluso luego de un examen más profundo puede que no se llegue a una solución inequívoca. Pero ello no es excusa para descartar una solicitud de extradición por un cargo con un simple “se concluye que no existe un tipo penal similar al fraude electrónico tipificado en la legislación penal del Estado requirente”, como hace la Corte, sin explicar cómo arribó a esta conclusión.

Claro que a primera vista, daba la impresión de que descartar este cargo era sencillo porque la modalidad por la que se imputaba a Burga era la de conspiración (para cometer fraude electrónico). Y se sabe que la conspiración en nuestro país solo es típica para escasos tipos penales del ordenamiento, siendo su irrelevancia la regla general. El propio abogado de Burga argumentó en este sentido ante la Sala con respecto a los cargos de conspiración para cometer lavado de activos presentados en contra de éste.

Sin embargo, tal y como la Corte señaló, sucede que el tratado de extradición entre el Perú y Estados Unidos reconoce como modalidad susceptible de extradición a la conspiración, para cualquier delito tipificado en ambos países con una pena mayor a un año. Y si el Perú, no podía basarse en una regla de su derecho interno (la irrelevancia de la conspiración para delinquir como regla general) para incumplirlo. Así lo ordenan la Convención de Viena y, en general, el derecho internacional consuetudinario.

Por lo tanto, el único obstáculo para extraditar a Burga por el cargo requerido consistía en encontrar un tipo penal en el derecho peruano que criminalizara la conducta contenida en el delito de “asociación para cometer fraude electrónico”. Al respecto, es importante enfatizar que el requisito de doble incriminación no supone que existan dos tipos penales exactamente iguales en ambos Estados. Tan solo exige que las conductas estén prohibidas penalmente en ambos países, sin importar la terminología empleada[2].

Pero, ¿Cuáles son los elementos del delito de asociación para cometer fraude electrónico? Las secciones 1343 y 1349 del Título XVIII del U.S Code[3] lo definen como el empleo de medios de comunicación cableados, radio o televisión, con el propósito de ejecutar un esquema  defraudatorio de cualquier tipo, incluyendo o no dinero o propiedad. La doctrina[4] sostiene que la prueba del delito de fraude electrónico supone demostrar (1) el uso de correo o comunicación electrónica para promover previsiblemente (2) un esquema defraudatorio (3) Que involucre un engaño material (4) Con el fin de privar a otro de (5) Su propiedad o de servicios honestos.

La pregunta, por tanto, era la siguiente: ¿está prohibido por alguna norma penal en el Perú el acto de usar el correo electrónico o algún medio electrónico para defraudar, usando un engaño material, a otro con el fin de privarlo de su propiedad o de servicios honestos?

La respuesta, a mi modo de ver, es sí. El acto de defraudar a una persona jurídica como la FIFA sí tiene relevancia penal, cuando puede ser subsumido en alguna de las conductas proscritas por el delito de fraude en la administración de personas jurídicas[5]. Si lo que se le atribuye a Manuel Burga es haber elegido a los compradores de los derechos de transmisión de determinadas competiciones de fútbol no en función a los intereses de la persona jurídica –la FIFA- sino en función a quién le ofrecía el mejor monto para comprar su voto, entonces puede afirmarse que tenía intereses propios incompatibles con los de la persona jurídica, en los términos del inciso 6 del art. 198° del Código Penal, los cuales no comunicó.

Por otro lado, si usó el valor de mercado de los derechos de transmisión de las competiciones para vender un voto que serviría para asignar dichos derechos, entonces estaba sirviéndose de esos activos, que conformaban el patrimonio de la persona jurídica “FIFA”, para sacar provecho propio. Y esa conducta resulta subsumible en el inciso 8 del mismo artículo, que prohíbe al administrador de la persona jurídica aprovecharse del patrimonio de esta con el fin de obtener un beneficio personal.

Por supuesto, habría que establecer hasta qué punto los directivos de la CONMEBOL tenían la capacidad de ejercer funciones de representación respecto de esta entidad, o hasta qué punto colaboraron con quien sí las tenía. El tipo penal limita el círculo de autores, pero no solo a los representantes y administradores, sino a los que ejercen “funciones de administración o representación” de la persona jurídica.

“Las funciones de representación” a las que alude el tipo penal son distintas de la representación legal habitual. La representación para votar en nombre de la Federación Peruana de Futbol en las decisiones de la CONMEBOL, por ejemplo, era una atribución que recaía en Burga. Y el perjuicio, de acuerdo al propio tipo penal, no tiene que estar referido a la misma persona jurídica de la que es representante el autor, sino que puede afectar a terceros, como ciertamente lo era la FIFA respecto de Burga. Este perjuicio, como mínimo, habría consistido en el detrimento de la imagen corporativa y el perjuicio que la práctica de vender votos le ocasionó a la institución que rige el futbol a nivel mundial.

Por último, si bien el tipo penal peruano no requiere que se use expresamente un medio electrónico para llevar a cabo la defraudación, tampoco lo prohíbe, de modo que cualquier medio que se emplee para ejecutar las conductas que defraudan a la persona jurídica se considera típico.

De modo que sí era posible argumentar que la conducta de asociación para cometer fraude electrónico atribuida a Burga se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento, aunque de modo más genérico, como una modalidad del delito de fraude en la administración de personas jurídicas. Y por lo tanto, la Corte debió darse el trabajo de explicar su decisión de excluir el cargo respectivo con mayor detalle.

3.2 No está claro que tenga sentido extraditar a alguien por asociación ilícita para delinquir si los delitos a los que supuestamente se dedicaba la asociación no son tales en el estado requerido

Una segunda crítica que se genera a partir de la negación de la solicitud de extradición por el delito principal, que era el de fraude electrónico, es que es posible que ello impida, a la larga, el juzgamiento de Burga por el delito de asociación ilícita para delinquir. Ello supondría la absolución final de Burga por todos los cargos.

El principio de especialidad en la extradición establece que el extraditado solamente puede ser juzgado en el país al que fue extraditado por el delito o los delitos por los que fue extraditado[6]. Sin embargo, no queda claro cómo es que esta regla se aplicaría a los casos de delitos compuestos que se construyen en función a otro tipo penal, como el encubrimiento, la receptación, el lavado de activos, o la asociación ilícita para delinquir.

¿Aceptaría un Estado una solicitud de extradición contra un ciudadano por el delito de encubrimiento, basada en el hecho de que éste ocultó evidencia de un aborto ilícito en el país requirente pero legal en el estado requerido? Probablemente no. Del mismo modo, no queda muy claro cómo es que la Corte de Nueva York podría llegar a responsabilizar a Manuel Burga de haber conspirado para integrar una organización dedicada a realizar hechos que han sido declarados atípicos por la máxima instancia judicial del país requerido (recordemos que la Corte ha dicho que el fraude electrónico no está tipificado en el Perú).Es posible, en todo caso, que la resolución de este proceso en los tribunales norteamericanos aclare el alcance del principio de especialidad en los supuestos de delitos compuestos, que hasta el momento no está muy claro.

Por lo pronto, una primera aproximación al asunto sugiere que Burga no podrá ser condenado por asociación ilícita en los Estados Unidos, porque si la actividad ilícita a la que se dedicaba la asociación que integró era legal en el Perú –premisa que no comparto por las razones ya expuestas-, entonces el delito de asociación ilícita para delinquir carecería de materialidad. La decisión de la Corte Suprema podría ser contradictoria en si misma y generar la absolución final de un personaje que, sin embargo, tiene mucho que explicar.


[1] Ejecutoria Suprema recaída en la Extradición Pasiva N°23-2016-Lima emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, del 1 de junio del 2016.
[2] Artículo II del Tratado de Extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos de América, aprobado por Resolución Legislativa 27827.- Delitos que dan lugar a la extradición:
(…)
3.- Para efectos del presente Artículo, un delito dará lugar a la extradición independientemente de:
1. que las leyes de los Estados Contratantes clasifiquen el delito en diferente categoría, o lo tipifiquen con distinta terminología; siempre que la conducta subyacente sea delictiva en ambos Estados; (destacado añadido)
[3] 18 U.S. Code § 1343 – Fraud by wire, radio, or television: Whoever, having devised or intending to devise any scheme or artifice to defraud, or for obtaining money or property by means of false or fraudulent pretenses, representations, or promises, transmits or causes to be transmitted by means of wire, radio, or television communication in interstate or foreign commerce, any writings, signs, signals, pictures, or sounds for the purpose of executing such scheme or artifice, shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years, or both. (…)
Traducción libre:
Quienquiera que, habiendo creado o intentado crear cualquier esquema o artificio para defraudar, o para obtener dinero o propiedad por medio de falsas pretensiones, representaciones, o promesas, transmite o causa que sean transmitidas por medio de comunicación por cable, radio o televisión en el comercio inter estatal o extranjero, cualquier escrito, signos, señales, imágenes o sonidos con el propósito de ejecutar dicho esquema o artificio, deberá ser multado conforme a este título o ser privado de su libertad no más de 20 años, o ambos. (…) (destacado añadido)
18 U.S Code § 1349 Attempt and Conspiracy.- Any person who attempts or conspires to commit any offense under this chapter shall be subject to the same penalties as those prescribed for the offense, the commission of which was the object of the attempt or conspiracy.
Traducción libre:
Cualquier persona que intente cometer o conspire para cometer cualquiera de las ofensas contenidas bajo este capítulo estará sujeta a las mismas penalidades previstas para la ofensa que se intentó cometer o se conspiró para cometer.
[4] DOYLE, Charles. Mail and Wire Fraud: A Brief Overview of Federal Criminal Law. Congressional Research Service. 2011. Disponible en: https://www.fas.org/sgp/crs/misc/R41930.pdf , revisado el 16.5.2016
[5] Artículo 198° del Código Penal.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 
(…)
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
7. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. (destacado añadido)
[6] Por todos véase: Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3966-2004-PHC/TC, del 3 de marzo del 2005, FJ 29.

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