Dra. Adriana Arista Zerga

 Abogada por la UNMSM, Doctora en Antropología Social y Cultural por la Universidad Autónoma de Barcelona-España. Especialista en temas de patrimonio cultural y derechos culturales. Actualmente es profesora asociada del Departamento de Estudios Españoles, Portugueses y Latinoamericanos de la Universidad de Nottingham-Reino Unido. Miembro IPACIM-Barcelona.

“La denegación o violación de los derechos económicos, sociales y culturales, materializada, por ejemplo, en la pobreza extrema, afecta a los seres humanos en todas las esferas de su vida (inclusive civil y política), revelando así de modo evidente la interrelación o indivisibilidad de los derechos humanos. La pobreza extrema constituye, en última instancia, la negación de todos los derechos humanos. ¿Cómo hablar del derecho a la libre expresión, sin derecho a la educación?, ¿Cómo concebir el derecho a entrar y salir (libertad de circulación), sin derecho a una vivienda?, ¿Cómo contemplar el derecho a una libre participación en la vida pública, sin derecho a alimentarse?, ¿ Cómo referirse al derecho a la asistencia jurídica, sin tener presente, al mismo tiempo, el derecho a la salud? Y los ejemplos se multiplican. En definitiva, todos experimentamos la indivisibilidad de los derechos humanos, en la cotidianeidad de nuestras vidas, y ésa es una realidad que no puede ser dejada de lado. Ya no hay lugar a la compartimentación, se impone una visión integrada de todos los derechos humanos.”[1]

Diversos especialistas señalan que dentro del entramado de los derechos humanos los derechos culturales son la categoría más olvidada. Se les considera, como señala Dominick McGoldrick, la “cenicienta de los derechos humanos” o una categoría “subdesarrollada” como señala Janusz Symonides. Esto debido a que, por un lado no hay un cuerpo jurídico internacional que facilite su estudio y aplicación, más allá de, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por lo tanto no se les ha prestado la atención debida desde la academia, pero por otro lado también debido a una mala interpretación de su importancia y transversalidad dentro de los derechos humanos.

En líneas generales, y de forma muy simple, se podría señalar que los derechos humanos han sido divididos en categorías, por un lado tenemos los derechos civiles y políticos y por el otro los derechos económicos, sociales y culturales, la gran diferencia entre ambas categorías es que los primeros son de  exigibilidad inmediata, es decir que sólo se necesita de una actitud abstencionista del Estado para que ese derecho sea efectivo, y los Derechos Económicos Sociales y Culturales-DESC son de aplicación progresiva, es decir están condicionados por el desarrollo de cada sociedad, en tanto se requiere que el Estado otorgue a los individuos el apoyo material para que éstos puedan ser ejercidos eficazmente. Pero esta diferencia no implica que unos estén sobre otros, puesto que lo que prima es la interdependencia y la indivisibilidad de los mismos, tal como señala Antonio Cancado Trindade en la cita que abre este artículo se hace necesaria una visión integrada de los derechos humanos y no compartimentada.

Así, en un documento de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, se señala, haciendo referencia no sólo a los derechos culturales, sino a los derechos económicos y sociales, que aún no se ha comprendido su importancia, como una vía que asegurará el disfrute real y significativo de los derechos civiles y políticos y de las libertades fundamentales[2]. Y es justamente en este punto desde donde debe partir el análisis de los derechos culturales. Para hablar de los derechos culturales en el Perú contemporáneo es necesario tener una visión de lo que acontece a nivel internacional, para luego comprender el tratamiento de los mismos a nivel nacional.

Se debe destacar por un lado el reconocimiento de la importancia de la cultura por parte del derecho internacional, y en esto tiene una gran responsabilidad la UNESCO y sus diversas declaraciones, convenciones y recomendaciones, vinculadas al derecho al disfrute de la cultura y a la participación cultural, pero principalmente aquella vinculada a la protección del patrimonio cultural tanto material como inmaterial, en tanto los grandes cambios que trajo la globalización y las discusiones sobre los derechos de las minorías, implicaron un cambio radical en la concepción de los bienes culturales, dejando de lado la visión estática vinculada únicamente a la historia, y pasar a observarlo como un elemento dinámico y de gran influencia en la vida de los ciudadanos.

El artículo 15° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala lo siguiente:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:
a) Participar en la vida cultural
b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;
c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.”

Es decir, en este artículo se condensan todos los aspectos vinculados al derecho al disfrute y acceso a la cultura, a través del derecho de formar parte de la vida cultural, beneficiarse de los progresos científicos, además de favorecer la cooperación internacional en el ámbito de la ciencia y la cultura[3]. Pero teniendo en cuenta lo señalado sobre la transversalidad e interdependencia de los derechos humanos, es importante observar y analizar el artículo 15° en un sentido amplio, puesto que involucra también el ámbito de los derechos no solo individuales sino también colectivos, además de una gran influencia de otros derechos, como por ejemplo el derecho a la educación.

Así, “la importancia de estudios sobre los derechos culturales, que incluyen tanto los derechos individuales como colectivos, como el derecho al desarrollo, a un medio ambiente sano y a la protección del patrimonio cultural de los pueblos, radica en que estos son la base para la construcción del derecho de la cultura. Para ello, un primer paso es comprender la interdependencia de los derechos culturales con aquellos de carácter político, civil, social y económico… Es decir, el individuo es un sujeto activo que puede gozar de la cultura y a la vez crearla e incrementar la riqueza cultural, no sólo de su comunidad sino también en un nivel mucho más amplio. Esa facultad de goce y creación del individuo tendrá relación con su propia  identidad cultural, se configura como una especie de retroalimentación.”[4]

Teniendo en cuenta la importancia de los derechos culturales, nos centraremos en conocer qué sucede actualmente con ellos en el Perú, y para ello nos centraremos en la Constitución Política de 1993. Diversos constitucionalistas señalan el retroceso que hubo sobre el tema de los DESC en la Constitución de 1993 con respecto a la Constitución de 1979. En la Carta Magna de 1979 se contaba con un preámbulo que mostraba el espíritu del documento en general, resaltando las características de un Estado que daba mucha importancia el tema educativo y cultural, siendo incluso una de las pocas constituciones que incluyó en su Preámbulo la protección del patrimonio cultural. Todos esos preceptos vinculados a la cultura fueron desarrollados en diversos artículos (artículo 2°, numeral 6, 16, artículo 161°, etc.) principalmente en el Capítulo IV De la Educación, la Ciencia y la Cultura, demostrando de esta manera la importancia y la transversalidad del derecho al acceso y disfrute a la cultura en todos sus ámbitos y su estrecha relación con la educación.

Por su parte, la Constitución Política de 1993 tiene un preámbulo solo a manera de presentación y que no demuestra el espíritu del documento, desarrolla el tema cultural en unos cuantos artículos como el artículo 2° numeral 8 donde se refiere al acceso a la cultura, pero también al derecho a la creación intelectual y científica, temas que definitivamente están relacionados con las industrias culturales y la protección de la creación a través de la propiedad intelectual que también es un derecho cultural. En el numeral 19 del mismo artículo señala el derecho a la participación en la vida cultural del país, vinculado al derecho al disfrute de la cultura en todos sus ámbitos. Dentro del mismo artículo el numeral 19, donde se reconoce la pluralidad étnica y cultural, se está refiriendo de alguna manera a bienes de carácter inmaterial que forjan una identidad cultural específica, el cual se ve reforzado por lo señalado en el artículo 89° en que se trata el tema de las Comunidades Campesinas y Nativas. Y en esa línea, el artículo 17° protege las manifestaciones lingüísticas y culturales, demostrando la importancia de la identidad cultural y la protección de la diversidad de nuestras culturas.

El artículo 21° está referido íntegramente al patrimonio cultural material, su régimen de propiedad y la presunción del mismo, así si buscamos la protección del patrimonio inmaterial, tendríamos que referirnos a los artículos que hemos señalado en los párrafos anteriores, lo cual es un retroceso en comparación con la Constitución de 1979 que ya incluía expresamente en el artículo 34° la preservación y estimulo de “las manifestaciones de las culturas nativas, así como las peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte popular y la artesanía.”

Este articulado de la Constitución de 1993 demuestra que no se la ha dado la importancia debida a los derechos culturales, no demuestra la tendencia al fortalecimiento de un Estado Cultural[5], y, por lo tanto, de una Constitución Cultural, como desarrolla el constitucionalista alemán Peter Haberle. Para Haberle no se debe tratar el tema de la constitución y la cultura, sino la Constitución como cultura, así:

La constitución cultural no puede limitarse a ser únicamente un mero ordenamiento jurídico como cualquier otro a la usanza de juristas profesionales, susceptible tan sólo de ser correctamente interpretado por éstos a la luz de viejas reglas o de criterios técnicos quizás más recientes, sino que ante todo se trate más bien de un hilo esencialmente conductor para uso de todo ciudadano lego en leyes y derechos. La Constitución es pues, sobre todo, expresión viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolución, un medio por el que el pueblo pueda encontrarse a sí mismo a través de su propia cultura; la Constitución es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza”[6].

Como ya he señalado de diversas maneras en otros textos[7] referidos a la protección constitucional del patrimonio cultural, de la protección de los derechos culturales y la promoción de un derecho de la cultura[8], el derecho a la cultura-derechos culturales en su más amplia acepción, exigen a los poderes públicos una actuación activa, protegiendo tres aspectos que definen a la cultura. El aspecto tradicional vinculado al patrimonio cultural material e inmaterial, el aspecto innovador, vinculado a la producción de obras científicas y culturales contemporáneas (es decir a las industrias culturales) y el aspecto pluralista que es respetuoso y promotor de la identidad y diversidad cultural.

Pero no solo con legislaciones adecuadas, sino también asegurando el ambiente para el desarrollo de las libertades y derechos de los ciudadanos, como afirma Pizzorusso[9] con relación a la Constitución Cultural, lo que se plasmará no solo en las legislaciones, sino también dentro de la generación y promoción de una política cultural que promueva la cultura en todos los aspectos de la vida en sociedad, buscando así el fortalecimiento de una ciudadanía cultural plena, basada en el acceso a la cultura y en el respeto a la diversidad cultural.

Bibliografía

  • Arista Zerga, Adriana. “Derechos Culturales, Globalización y Derecho de la Cultura”. Revista Patrimonio Cultural y Derecho. Número 16. Madrid, Noviembre 2012. P.223-239.
  • Cancado Trindade, Antonio A., “La Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el plano internacional”, publicado en Revista Lecciones y Ensayos, 1997-98, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
  • Haberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Editorial Tecnos. Madrid – España, año 2000.
  • Hadji, Guissé, El. El ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. 49º período de sesiones -1997.
  • Pizzorusso, Alessandro. Lezione di diritto Costituzionale, citado por Perez Moreno, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del Patrimonio Histórico Artístico. Estudios en Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Tomo II, Madrid.
  • Symonides, Janusz, “Derechos Culturales: una categoría descuidada de Derechos Humanos”. Revista Internacional de Ciencias Sociales N° 158. Publicaciones UNESCO.

[1] Cancado Trindade, Antonio A., “La Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el plano internacional”, publicado en Revista Lecciones y Ensayos, 1997-98, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 80.

[2] Hadji, Guissé, El. El ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. 49º período de sesiones -1997. Pag. 5.

[3] Derechos que se desarrollan a través de lo que se conoce como Diplomacia Cultural.

[4] Arista Zerga, Adriana. “Derechos Culturales, Globalización y Derecho de la Cultura”. Revista Patrimonio Cultural y Derecho. Número 16. Madrid, Noviembre 2012. P.223-239.

[5] A pesar de ello, es importante resaltar el rol del Tribunal Constitucional, quiénes en diversas sentencias viene sentando precedentes jurisprudenciales en el tema de los derechos humanos, derechos culturales, la identidad cultural entre otros. Paliando así de alguna manera el pobre tratamiento que se da a estos temas en la Constitución Política.

[6] Haberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Editorial Tecnos. Madrid – España, año 2000. Pp. 147.

[7] “Comentario del artículo 21 (patrimonio cultural) de la Constitución Política del Perú”. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica (ediciones de los años 2005, 2013 y 2018- en prensa), “Apuntes sobre la tutela jurídica del Patrimonio Cultural en el Perú”. Revista Patrimonio Cultural y Derecho. Número 15. Madrid, Noviembre 2011. “Derechos Culturales, Globalización y Derecho de la Cultural”. Revista Patrimonio Cultural y Derecho. Número 16. Madrid, Noviembre 2012. “Derechos Económicos, Sociales y Culturales: retos y desafíos” en Actualidad Jurídica, Tomo 127, junio 2004.

[8] Entendido como el marco normativo y teórico, que busca la unión e investigación  multidisciplinaria de todos los aspectos relacionados a la cultura, aprovechando todas las técnicas y ventajas que cada ciencia, especialmente sociales, puedan proporcionar. Es decir se busca cohesión tanto en la legislación, políticas y prácticas culturales, con la finalidad de darle fuerza al movimiento cultural y reafirmarlo, asegurando su presencia y transversalidad en todas las políticas públicas. Arista Zerga, Adriana. “Derechos Culturales, Globalización y Derecho de la Cultural”. Revista Patrimonio Cultural y Derecho. Número 16. Madrid, Noviembre 2012.

[9] Pizzorusso, Alessandro. Lezione di diritto Costituzionale, citado por Perez Moreno, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del Patrimonio Histórico Artístico. Estudios en Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Tomo II, Madrid. Pp. 1624.

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