Derecho vs. Realidad

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Alonso Núñez del Prado S.

Abogado. Magíster en Derecho de la Integración y en Derecho Constitucional.
Master of Business Administration (MBA), graduado en Lingüística y Literatura, Filosofía.
Fundador y director ejecutivo del Observatorio de Cumplimiento de Planes de Gobierno.

En mi modesta opinión el curso de Filosofía del Derecho en las facultades de derecho debería tener por objetivo desarrollar la mentalidad crítica de los alumnos de tal manera que empiecen a preguntarse por los fundamentos del sistema jurídico, las leyes y las normas, y así estén en capacidad de cuestionar lo que corresponda y ser creativos cuando les toque la tarea de redactar leyes o aportar a su texto.

En nuestro país, la Constitución y otras normas de menor importancia tienden a ser redactadas a partir de legislaciones extranjeras y pocas veces como respuesta a la realidad que tienen que confrontar. La primera pregunta que suelen hacerse los legisladores nacionales es si la ley o reglamento que se propone existe en otra parte y si ha tenido éxito en su aplicación. En verdad, la primera cuestión debería ser cuál es el aspecto de la realidad que pretende regular, enderezar o corregir y luego usar el Derecho comparado como ayuda cuando se la redacta.

Casos paradigmáticos han sido las diversas asambleas constituyentes que usualmente obedecieron a la denominada ‘Constitución histórica’, a la vigente en ese entonces y a las extranjeras. Muy pocas veces la Carta constitucional que se estaba preparando fue entendida como un ‘Contrato social’ rousseauniano, el acuerdo de convivencia que tenemos que respetar todos los peruanos de ese momento en adelante y que debería servir para que nuestra vida fuera mejor y estuviéramos en capacidad de construir un futuro para nuestros hijos y descendientes. Las constituciones anteriores y la evolución de las extranjeras han sido las que comandaron la redacción de los textos, además, obviamente, de los grandes intereses que siempre consiguen estar representados en las asambleas de esta clase.

En nuestro texto constitucional vigente hay muchos ejemplos de lo que digo. Así, por ejemplo, cabe preguntarse por qué el inciso 16 del artículo 2 de nuestra carta constitucional incluyó a la herencia como derecho fundamental en adición a la propiedad y por qué no se separó en dos el derecho a la propiedad como ha sugerido Ferrajoli, dejando sólo el derecho a acceder a ésta.

Otro caso es el de la obligación que tienen los gobiernos de cumplir con lo que ofrecen en los procesos electorales y muy específicamente con sus planes de gobierno. Cuando lo propuse –ciertamente no en la Asamblea Constituyente– se me respondió que eso no existía en ninguna otra constitución e incluso, un conocido profesor español de Derecho Constitucional llegó a sostener –hegelianamente– que si no existía era porque no era necesario.

Quiero pasar ahora a comentar brevemente el ‘Análisis Económico del Derecho’ (Law & Econonomics) que constituye un aporte a las ciencias jurídicas, pero que como todo tiene sus límites. Un ámbito en que en especial puede ser útil es en el Derecho patrimonial, pero siempre como una perspectiva más, no la única. Otro límite importante tienen que ser los derechos fundamentales, porque algunos analistas económicos del Derecho tienden a relegarlos en beneficio de la ‘eficiencia’. En cierto sentido tienden a ‘cosificar’ a las personas convirtiéndolas en medios olvidando que son fines para nuestra Constitución[1] y para la mayor parte de las de otros países, por lo menos en el mundo occidental.

No concuerdo con que tengamos que verlo todo con esa lupa (económica) considerando al mundo como un gran mercado en donde se realizan una serie de transacciones que hay que optimizar, ignorando sus otras dimensiones, como hacen algunos seguidores de esa corriente. Reitero, hacer análisis económico del Derecho es una herramienta más antes de tomar una decisión, como puede ser la promulgación de una norma, pero no debería ser la única, ni tampoco necesariamente la principal. Pienso que hay valores superiores –como la persona misma, su vida, su libertad y la justicia– que deberían predominar en la toma de decisiones. No comparto su utilitarismo que los lleva a sacrificar a algunas personas en beneficio de un futuro mejor o de la mayoría, porque los gobiernos se deben primero a los ciudadanos vivientes antes que a las generaciones futuras, ya que el ser humano –todos y cada uno– es un fin en sí mismo y no puede convertirse nunca en medio, como lo sostiene la doctrina de los Derechos Humanos, habiendo sido ya una aseveración de Inmanuel Kant[2]. No podemos permitir el desalojo de una viuda, para que los propietarios les sigan alquilando a otras. Sustento mi afirmación en que como John Rawls –eminencia liberal aunque los economicistas no quieran reconocerlo– pienso que hay que legislar detrás de un velo de ignorancia, es decir sin saber qué posición ocupamos en la vida.

Hay un tema vinculado que quisiera comentar y son las concepciones del hombre liberal y comunitarista, que tiene relación con todo lo que he expuesto. Creo que si bien cada persona es un ser único e irrepetible, no es una isla y no puede ser comprendido fuera de su entorno. El hombre por definición es un ser social (zoom politikon[3], decía Aristóteles) y si le quitas ese componente, te queda muy poco o casi nada. El ser humano deja de serlo si lo aíslas. Se convierte en un animal como han demostrado los pocos casos que han podido constatarse. 

Considero que hay que preguntarse –y eso implica un importante cambio cultural que está más allá del orden jurídico– si el sistema, tal como funciona nos ayuda a ser mejores personas, más humanos, y permite nuestra realización. En pocas palabras, no se trata sólo de corregir las cosas, sino de primero preguntarnos si el camino por donde andamos es el que nos llevará adonde queremos llegar.

Hay que recordar a los denominados neoliberales (economicistas) que no fueron ellos, sino más bien Marx, uno de los ‘maestros de la sospecha’, quien hizo el primer análisis económico del Derecho e hizo notar que detrás de la conducta de los individuos estaban las razones económicas y que era la satisfacción de las necesidades el principal motivo de la conducta de los seres humanos. El problema con Marx, tan injustamente vapuleado en los últimos tiempos, fueron los marxistas que confundieron a un gran filósofo con un guía espiritual e hicieron de su filosofía una religión. Pero Marx no fue el único ‘maestro de la sospecha’, lo fueron también Freud y Nietzsche. El primero sospechó –y también con razón– que el subconsciente era otra motivación importante y detrás estaba la libido o deseo sexual. El aporte de Nietzsche fue que ‘la voluntad de poder’ era el móvil principal. Al final, podemos concluir que los tres tenían parcialmente razón y que además hay otra serie de causas y acicates para la conducta, como los que movilizaron a Mahatma Gandhi, Martin Luther King y Nelson Mandela, quienes entregaron sus vidas por construir un mundo mejor, objetivo reconocido como valor superior en la mayor parte de culturas. 

En cuanto al Derecho a la intimidad o privacidad, simpatizo con que las personas compartan más sus intimidades, pero voluntariamente y no con fines de lucro, ni porque haya que optimizar el mercado, sino porque creo que si conociéramos más las miserias y sufrimientos de los otros, entiéndase nuestro entorno más cercano y ellos los nuestros, seríamos más felices, y no viviríamos tratando de parecer contentos cuando la estamos pasando mal. Una suerte de terapia grupal en la vida diaria, que podría tener algún parecido con la que practican los alcohólicos para superar su adicción. Vivimos en un mundo, en especial en las grandes ciudades, donde la práctica generalizada es la de aparentar y parecer complacido. Cualquier psiquiatra confirmará que eso no sólo trae sufrimiento, sino también problemas psicológicos. Si la privacidad fuera reducida en aras de una mayor eficiencia, como han sugerido algunos analistas económicos del Derecho, y no libremente, incentivaríamos más la mentira, la simulación y el engaño. En nuestros tiempos la mayor parte de gente vive comparándose y tratando de ser envidiada.

Nuestra ‘civilización del espectáculo’ ignora que lo fundamental es ser competente y no competitivo. En el afán de parecer mejor que los otros ocultamos nuestras debilidades y amplificamos –si no inventamos– nuestros logros. Y eso no es inherente a la naturaleza humana como quieren hacernos creer algunos, sino cultural y por tal pasible de ser modificado. Hemos ‘olvidado’ que no somos mejores, ni peores que los demás, sino que somos diferentes, cada uno un ser único tratando de ser mejor que el día, semana, mes o año anterior. 

En consecuencia, estoy de acuerdo con algunos partidarios del ‘Análisis Económico del Derecho’ en que convendría compartir buena parte de la información que hoy está  en el ámbito privado, pero voluntariamente y no por disposición legal o razones económicas, sino porque seríamos más felices y se facilitaría nuestra realización como seres humanos.

No entiendo por qué se ha economizado la vida y en nuestros tiempos todo tiene un valor monetario, incluso el amor y la amistad. Me parece descabellado que tratemos de ponerle a todo un precio, incluso a la vida, porque al tomar algunas decisiones en ciertos momentos le asignemos un valor. Creo que estamos profundamente equivocados y va siendo hora que encontremos un camino que nos permita vivir mejor. La sensación de zozobra y frustración con que vive la mayor parte de los hombres y mujeres que, además, son manipulados groseramente por la publicidad y los medios[4], que los invitan a comprar y seguir comprando, porque de esa manera crece el Producto Bruto Interno (PBI), no hace dichosos ni siquiera a quienes cosechan millones a cambio del sistema[5]. Hemos creado una equivalencia falsa entre ‘ser’ y ‘tener’, como lo hizo notar Erich Fromm[6], y va siendo hora de reconocerlo.

Por supuesto que mi propuesta va más allá del sistema jurídico, tomará mucho tiempo y constituye una crítica integral al sistema, pero es hora que empecemos a ver el bosque y no sólo los árboles. El Derecho es un instrumento para mejorar la realidad, pero la relación entre ambos es muy compleja y la historia nos muestra que son más las veces que el proceso es inverso y la realidad cambia al Derecho. En cualquier caso, el resultado de esta relación dialéctica es el desarrollo humano que como todos sabemos no es lineal, pero creo, como la mayoría, que hoy el hombre está mejor que en la época de la cavernas, aunque la posmodernidad lo ponga en duda.

Aunque, como he señalado, el fin más inmediato del Derecho es regular y tratar de mejorar la realidad, no podemos independizarlo de los objetivos más amplios que incluyen la realización del hombre como persona y como sociedad.


[1] Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
[2] “Lo único que es un fin en sí mismo es el hombre, nunca puede ser utilizado como medio”.”El ser humano, considerado como persona, está situado por encima de cualquier precio, porque, como tal, no puede valorarse solo como medio para fines ajenos, incluso para sus propios fines, sino como fin en sí mismo; es decir, posee una dignidad (un valor interno absoluto), gracias a la cual infunde respeto a todos los demás seres racionales del mundo, puede medirse con cualquier otro de esta clase y valorarse en pie de igualdad”.
[3] En griego, ζῷον: animal, y πoλίτικoν: social o político en la Política, libro I (1253ª). Alianza editorial. Madrid, 1986. Pág. 43.
[4] Manfred Max Neef decía: “la obsesión del crecimiento, para empezar, es un disparate. Porque una elemental ley natural, que todo el mundo conoce, es que todos los sistemas vivos crecen hasta un cierto punto en que dejan de crecer. Tú dejaste de crecer, yo dejé de crecer, el árbol grande deja de crecer, pero no deja de desarrollarse. Seguir forzando el crecimiento para consumir más y seguir produciendo una infinita cantidad de cosas innecesarias, generando una de las instituciones más poderosas del mundo, como lo es la publicidad, cuya función es una y muy clara: hacerte comprar aquello que no necesitas, con plata que no tienes, para impresionar a quienes no conoces. Eso evidentemente no puede ser sustentable”.
En: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2015/12/28/max-neef-la-economia-neoliberal-mata-mas-gente-que-todos-los-ejercitos-del-mundo-juntos-y-no-hay-ningun-acusado-no-hay-ningun-preso/
[5] Salvador del Solar en un artículo publicado en El Comercio dijo: “en los últimos años ha venido tomando cada vez más fuerza la idea de que el incremento de la producción es un indicio insuficiente —y quizás engañoso— para determinar si un país está mejor.” En: http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/que-no-estamos-contentos-salvador-solar-noticia-1758225
[6] ¿Tener o ser? Fondo de cultura económica. Buenos Aires, 1980.

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