Daniel Ulloa Millares
Doctor en derecho. Profesor PUCP.


En esta ocasión el portal Pólemos me ha solicitado dedicar algunas líneas al tema que titula este trabajo. Y esta oferta me pareció muy interesante porque hace algunos años atrás, en la edición 37 de la revista que publica “Derecho y Sociedad”, traté justamente el tema de la costumbre como fuente en el derecho laboral[1], señalando varios problemas que genera, en mi sencilla opinión, la existencia de esta fuente del derecho laboral en nuestra realidad. Problemas que hasta la fecha se mantienen.

Como bien señalan los textos de doctrina, la costumbre no es un hecho jurídico sino un acto, y como tal, no hay reglas que la regulen. Es el “derecho vivo”, el mismo que esencialmente se nos indica requiere de dos elementos para su existencia: una reiteración de la práctica o conducta (elemento objetivo) y una aceptación o conciencia de obligatoriedad de la misma (elemento subjetivo). A estos dos elementos considero relevante agregarle uno tercero, el elemento geográfico, esto es, que esa costumbre se produzca o se repita en alguna demarcación o ámbito determinado, que no necesariamente pueda ser una empresa sino un área, un departamento, un centro de trabajo, una oficina, un taller, entre otros.

Bajo este escenario, lo normal es que la prueba de esta fuente de derecho corresponda a quien la alega, quien normalmente es el trabajador. Dado que esta labor a veces resulta complicada, en la práctica judicial y administrativa se ha llegado a una tácita unanimidad (que no consta en norma alguna, obviamente): si un beneficio se repite por dos años entonces resulta obligatorio.

En mi texto arriba citado mencionaba un posible origen de este requisito de los dos años el cual no me convencía ni me sigue convenciendo porque resuelve el problema de un beneficio de periodicidad anual, sin resultar proporcional o pertinente si el beneficio posee otra periodicidad (por ejemplo, si es mensual tendría que repetirse en 23 ocasiones), siendo que alguna interrupción supondría iniciar de nuevo el conteo.

Asimismo, bajo la regla de los dos años un empleador algo prevenido podría evitar la generación de costumbre variando la oportunidad de pago, la cuantía o la denominación del beneficio. Así, existe jurisprudencia (citada en el articulo citado) que ha aceptado o no estas diferencias.

Otro tema relevante para evaluar la existencia de una costumbre me parece la posibilidad de pactar en contra (finalmente, estamos ante beneficios supra legales) o la de pactar su finalización unilateral. En ambos casos tendríamos que considerar la voluntad de las partes, sin que debamos caer en un inicial paternalismo o sospecha de la libertad del trabajador en acordar las condiciones de percepción de un beneficio que el empleador le ofrece. Lo mismo aplicaría, creemos, para los casos en que el empleador establezca de manera unilateral los requisitos de percepción de un nuevo beneficio, manteniendo la posibilidad de eliminar el mismo cuando lo considere pertinente. Con ello estaría regulando el beneficio sin que pueda asumirse o presumirse la existencia de una costumbre.

Algo que puede contradecir estas ideas parte de la próxima vigencia de las disposiciones previstas en la ley de igualdad salarial (ley 30709, publicada el 27 de diciembre de 2017, en la cual no pueden existir dos trabajadores que, realizando la misma actividad, perciban ingresos diferentes. El reglamento de la ley, aprobado por D.S. 2-2018-TR y publicado el 8 de marzo de 2018, señala que por excepción los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes cuando dichas diferencias se encuentren justificadas en criterios objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez de oferta de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo, entre otros. Señalar a la costumbre como criterio objetivo tendrá que ser probado por quien lo alegue.

Creemos también que las partes que respetan una costumbre pueden regularla, modificarla, suprimirla, incluirla en alguna fuente escrita (reglamento interno, convenio colectivo, etc.) pues lo ideal sería que todas las normas vigentes cuenten con un claro y objetivo conocimiento. Ello para mejor entendimiento de las partes y evitar las ambigüedades.

En conclusión: si uno es trabajador debe guardar todos los documentos que acrediten las facilidades o ventajas que recibe en su puesto de trabajo. Si no los hay, habrá que hacerlos (fotos por ejemplo). Y si uno es empleador no debe otorgar beneficios económicos o facilidades sin que ellas estén expresamente reguladas en algún documento. Si suponen entrega de algo, debe realizarse un documento que sirva como “cargo de recepción”.

[1] http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13163

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