Pamela Alejandra Cacciavillani

Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba y doctoranda del Max Planck Institut für europäische Rechtsgeschichte en Frankfurt, Alemania.

Un punto de partida para una reflexión que señale la utilidad que proporciona el análisis histórico jurídico de la regulación jurídica de las tierras de los pueblos originarios, es la aprobación, por parte de la Organización Internacional del Trabajo, del convenio 169 sobre pueblos indígenas en el año 1989. Entre los importantes reconocimientos y declaraciones que contiene este instrumento, se destaca el derecho a la consulta. Para los estados ratificantes del convenio, esto implica la obligación de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Esto significa la obligatoriedad de consultar a los miembros de las comunidades originarias antes de poner en vigor cualquier medida que afecte, por ejemplo, la relación con su territorio.

A partir de la creación de un observatorio internacional de reconocimiento, la situación de los pueblos originarios adquirió visibilidad en el ámbito internacional, lo que a su vez repercutió en los ordenamientos jurídicos nacionales de diversas maneras. No obstante la impronta de la situación de los indígenas, el contexto jurídico pretérito se caracterizó por una escasa referencia y casi nula participación de  estos.

Desde la historia, específicamente para el caso argentino, se ha señalado que “la instauración y vigencia de marcos jurídicos distintos a los imperantes en la colonia provocaron una serie de pérdidas de los derechos indígenas (Teruel & Fandos, 2009., p 251).  Esta afirmación, si bien es fruto del análisis de una problemática local, nos invita a reflexionar especialmente sobre los cambios operados en el mundo del derecho y sus consecuencias con relación a las poblaciones nativas.

En gran parte de Latinoamérica, la transición de un orden jurídico tradicional a uno legal, en términos de regulación de tierras de los actualmente denominados pueblos originarios,  se caracterizó, por un lado, por la proliferación de normativa especial cuyo horizonte era disolver las formas comunales de administración del territorio de los Pueblos de Indios / Comunidades Indígenas, y por otro,  por la invisibilización del indígena y  su relación con el territorio  en los diferentes códigos civiles. En esta dirección se encuentra el código civil argentino de 1869-1871.

A fin de comprender cómo una temática que fue objeto de debates doctrinarios y teológicos durante el antiguo régimen se tornó total o parcialmente invisible a los ojos del derecho codificado, creemos que una reflexión histórico jurídica sobre las mudanzas acontecidas en el ámbito jurídico a finales del siglo XIX y durante las primeras décadas del siglo XX puede clarificar el  panorama.

Si tenemos en cuenta, por un lado, el marco temporal señalado ut supra y, por otro, la materia -regulación de la tierra-, el instrumento jurídico clave para analizar es el Código Civil. Desde la historia del derecho la entrada en vigencia de estos cuerpos normativos ha sido caracterizada por algunos autores como el “escenario más cancelatorio de derecho indígena que se podía imaginar” (Clavero,2000, p.199). Los efectos negatorios de la codificación civil, para el caso argentino, fueron advertidos también por Álvarez quien sostiene que en el articulado del Código Civil “no existía la figura del indígena como característica determinante de efectos jurídicos, sino que el principio prevaleciente era el de la igualdad de la ley (Álvarez, 2009, p.93).

Sin ánimos de desconocer la impronta del principio de igualdad en los textos normativos y con el fin de explorar sus consecuencias en el ámbito material, Caroni nos advierte que las desigualdades no solo permanecieron, sino que estas fueron “eficazmente desplazadas del ámbito de competencia de los juristas” (Caroni, 2012, p.116). La puesta en marcha del paradigma codificador significó, tanto la consagración del sujeto de derecho como el imperio de una noción del dominio absoluto. Este nuevo contexto jurídico, significó la negación de la realidad en la cual se encontraba inmersa la población nativa.

Si bien existen casos en los que la realidad del indígena fue contemplada parcialmente en el articulado del Código, creemos que el estudio crítico de la construcción de determinadas categorías jurídicas como la propiedad privada nos permiten advertir no solo la impronta de las técnicas abstraccionistas, sino también “recuperar todo lo que la abstracción había decidido ignorar y dejar de lado” (Caroni, 2014, p.65).

En otras palabras, un análisis histórico jurídico del articulado de los códigos a la luz de fuentes tales como leyes, decretos, reglamentos, sentencias y códigos de procedimientos nos permitiría comprender, no solo el proceso de invisibilización jurídica que operó en los ámbitos nacionales, sino también el rol clave que jugó el derecho internacional al abrir paso a un ciclo de reformas en que los distintos ordenamiento jurídicos reconocieron, en algunos casos, la posesión y la propiedad, no ya de los indios, sino de los pueblos originarios. Así, a partir de la indagación crítica de la conformación de las categorías jurídicas y mediante el empleo de fuentes históricas que fueron excluidas durante la elaboración de los códigos surge la oportunidad de integrar al debate jurídico una serie de normatividades que fueron desplazadas. Si tenemos en cuenta los efectos de los reconocimientos logrados en la esfera del derecho internacional, las normatividades recuperadas a partir del análisis histórico jurídico, brindan a los operadores jurídicos del presente y a los pueblos originarios argumentos histórico- jurídicos que pueden ser empleados para construir nuevas categorías jurídicas en materia de regulación del territorio.


Bibliografía consultada:

Álvarez, L. (2009). La cuestión del indígena en Argentina: de la efectividad a los contextos de producción. Perfiles latinoamericanos, 17(34), 87-110.

Caroni, P., (2012), Escritos sobre la codificación, Madrid, España: Universidad Carlos III.

Caroni, P., (2014), La soledad del historiador del derecho. Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente, Madrid, España: Universidad Carlos III.

Clavero, B., (2000), Ama llunku, abya yala: constituyencia indígena y código ladino por América, Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Cortés Máximo, J. C. (2013). La desamortización de la propiedad indígena en una provincia mexicana. Los fines y efectos de la Ley de 1827 sobre repartos de tierras comunales en Michoacán. Relaciones. Estudios de historia y sociedad, 34(134), 263-301

Teruel, A., y Fandos, C. (2009). Procesos de privatización y desarticulación de tierras indígenas en el norte de Argentina en el siglo XIX. Revista Complutense de Historia de América, 35, 233-55.

Llambias, J., (1960), Tratado de derecho civil. Parte General Tomo I. Buenos Aires, Argentina: Perrot.

Mayorga García, F., (2017), Datos para la Historia de la propiedad territorial indígena en el suroccidente colombiano, Bogotá. Instituto Colombiano de Antropología e Historia.

Compilaciones de Leyes:

Brussa, C., Cánovas V., y Prosdócimo V., (2001), La tierra y el mundo agrario a través de su legislación. La provincia de Córdoba en el siglo XIX, Córdoba, Argentina: Centro de Estudios Históricos.

  • Sitio Web:

http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312314

Dejar respuesta