Entrevista a Kenny Díaz – Balance sobre modernización del Estado y Empleo Público

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Kenny Díaz Roncal

Abogado, Magíster en Derecho del Trabajo y profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Grupo Valentín.

  1. Uno de los lugares comunes a los que apuntaban candidatos, tanto en primera como en segunda vuelta, fue el de la “modernización del Estado”. Sin embargo, hasta el momento, las principales medidas relacionadas han sido las relativas a la simplificación administrativa. ¿Considera esta perspectiva de “modernización” como suficiente? ¿Qué aspectos han sido dejados de lado, durante este año, por el gobierno en la tarea de modernizar a nuestro Estado?

Pensar en un Estado moderno nos lleva necesariamente a valorar su finalidad instrumental, al servicio del ciudadano. Hablar de la modernización de la gestión del Estado, a su vez, implica hacer referencia a una serie de medidas que tengan por objeto la eficiencia del aparato estatal. En ese sentido, no sorprende que se haya hecho referencia a este concepto ya que resultaba un tema prioritario para los candidatos a la presidencia.

Sin embargo, considero que el tema es menos gaseoso de lo que parece. La Ley N° 27658, del año 2002, incluye dentro de los objetivos de este proceso de modernización, a la mejora en el servicio y participación ciudadana, la descentralización y desconcentración, la transparencia en la gestión, el equilibrio fiscal y el servicio civil meritocrático. Sobre este último punto, literalmente define el objetivo como “servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados”.

El actual Gobierno tuvo la oportunidad de abordar estas materias gracias a la facultad que el Poder Legislativo le delegó hacia finales del año pasado. No obstante ello, de los 112 Decretos Legislativos emitidos, pocos abordan de manera directa y clara los objetivos antes definidos. Medidas como la simplificación administrativa y la prevención y eliminación de barreras burocráticas, pueden ser de las pocas.

Entonces, en relación a la primera parte de tu primera pregunta, sobre la modernización del Estado, no creo que se trate de un tema de perspectiva. Las pautas y objetivos están definidos y sobre ellos el Gobierno aún no se ha ocupado seriamente. Creo que se dejó pasar una gran oportunidad no solo para regular la materia mediante una norma con rango de Ley, sino también porque la vía de la regulación por medio de Decretos Legislativos suponía una necesaria concertación del Poder Ejecutivo con la oposición en el Congreso, debido a la revisión posterior.  

Se puede decir, entonces, que se trata de tarea pendiente pues no olvidemos que la Presidencia del Consejo de Ministros, por medio de la Secretaría de Gestión Pública, asume la rectoría del proceso de Modernización de la Gestión Pública y, por tanto, articula y evalúa la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública.

Dentro de los pilares centrales de esta política se encuentra el servicio civil meritocrático, entre otros. Me voy a centrar en este aspecto para responder la segunda parte de tu pregunta, sobre los aspectos dejados de lado, pues me parece que grafica el desinterés arraigado de este y de todos los Gobiernos en un tema fundamental de cara a la modernización del Estado.  

El año 2013 se emitió la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, con el objeto de superar la dispersión normativa en la Administración Pública, en relación a los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos servidores civiles. La referida norma fue reglamentada en el 2014 y se sostiene en el principio de mérito. Este principio que ha sido muchas veces mencionado en distintas normas, tiene una real concreción en el concurso público de mérito.

Sin embargo, si bien casi todas las normas que se ocupan del servicio civil, contemplan el acceso en base a la superación exitosa del concurso público de méritos, ninguna de ellas ha otorgado los derechos básicos del servicio civil. Vale decir que sin ellos, no sería posible hablar de un servicio civil meritocrático. ¿Cuáles son los derechos mencionados?

Por un lado, la estabilidad laboral. Además de ser un derecho laboral básico, es la garantía de un servicio público eficiente y objetivo, ya que evita que el criterio de servidores civiles se condicione al interés del titular, de quien dependería la renovación de su contrato. Supuesto que padecemos al día de hoy con las contrataciones temporales, mediante el régimen del Contrato Administrativo de Servicios.

Por otro lado, acceso a una carrera administrativa. Esto garantiza la existencia de un cuerpo profesionalizado de burócratas que motiva el ascenso en base al mérito. Cuestión que, finalmente, redunda en el beneficio ciudadano, en un mejor servicio público.

Claramente, entonces, el servicio civil meritocrático que, como he mencionado, tiene una real manifestación en el acceso en base a un concurso público que otorgue estabilidad laboral y acceso a una carrera administrativa, forma parte del engranaje del proceso de modernización del Estado. Es uno de los pilares centrales de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública pero poco se ha hecho para llevar a cabo una implementación integral. Hasta la fecha, solo tenemos la Ley del Servicio Civil, cuya mayoría de títulos aún no se encuentran vigentes, dentro de ellos el acceso al servicio civil de carrera.

  1. Suele cuestionarse, a nivel de gestión pública, la significativa presencia del clientelismo en la Administración. Esta crítica ha tenido mayor repercusión con la designación de personajes muy ligados al partido fujimorista en altos cargos (BCR, Contraloría). ¿Considera que en países con una institucionalidad débil y partidos políticos que funcionan con redes de clientelismo, como es el caso de Perú, los sistemas de libre designación o de confianza deberían de reformularse en aras de salvaguardar el funcionamiento de determinadas instituciones?

Hay que tener en cuenta que en relación al sistema de confianza política, inicialmente podríamos distinguir dos supuestos. En primer lugar, aquellos que ejercen atribuciones políticas, normativas y administrativas, me refiero a los funcionarios públicos de libre designación y remoción. Estos funcionarios públicos se encuentran taxativamente mencionados en la Ley del Servicio Civil, como ejemplo podemos mencionar a los Ministros y Viceministros de Estado. En segundo lugar se encuentran aquellos servidores civiles o empleados de confianza, designados por funcionarios o titulares de entidades públicas, quienes no son funcionarios, no tienen poder de decisión y, más bien, realizan labores técnicas antes que políticas.  

De acuerdo con nuestro Tribunal Constitucional, ambas categorías se enmarcan dentro de la llamada función pública representativa, caracterizada por funciones de representación política. Si bien no son elegidos directamente por los ciudadanos, son designados libremente por aquellos que sí lo fueron. Estos últimos utilizan la confianza originaria que los electores depositaron en ellos, para designar a sus funcionarios y servidores de confianza.

Considero que estamos frente a un mecanismo válido para viabilizar la visión de país del Gobierno de turno. En el marco de nuestro sistema democrático, le daríamos la oportunidad a su plan de gobierno, apostando por la institucionalidad de los partidos políticos. Bajo esa premisa, se justifica la posibilidad de designar personal de confianza en puestos claves. Allí la funcionalidad de este sistema de confianza en el acceso a la función pública.

En ese sentido, creo que el problema no es la existencia de este mecanismo, sino su aplicación arbitraria que pueda trastocar su funcionalidad. Se trata de evitar que el sistema se convierta en uno clientelar en donde el acceso a la función pública termine siendo una prebenda política. Para ello, la Ley es la encargada de determinar de manera expresa cuáles son los funcionarios públicos que podrán ser designados bajo este mecanismo. En nuestro caso, habíamos mencionado a los Ministros y Viceministros de Estado, a quienes se suman los Secretarios Generales de Ministerios, Gerentes Municipales, entre otros. Asimismo, en el caso de los servidores civiles o empleados de confianza, el límite que se impone es uno de tipo cuantitativo, no superar el 5% del total de puestos previstos por la entidad pública.

Dicho esto, ¿los miembros del Directorio del Banco Centra de Reserva o el Contralor de la República, son funcionarios o servidores civiles de confianza? Ambos supuestos han sido mencionados en la pregunta. Y la respuesta es negativa. En estos casos, estamos frente a funcionarios públicos que tienen una modalidad de acceso y remoción regulada expresamente en una Ley, distinta a la modalidad de acceso que se funda en la confianza política. Incluso, en el caso del Contralor de la República, dicha modalidad se encuentra regulada por la misma Constitución.

Lo que sucede es que en ambos casos, el Congreso de la República tiene un rol protagónico en su designación, como en la de otros funcionarios públicos claves para el sistema democrático, como los Magistrados del Tribunal Constitucional o el Defensor del Pueblo. El caso empieza a ser llamativo cuando el partido político de oposición tiene la mayoría en el Congreso. En tal supuesto, podríamos hablar de un cogobierno o un real contrapeso al Poder Ejecutivo. Nuestro sistema no ha previsto algún mecanismo frente a esta situación, más que las vías de la concertación política como podrían ser el Acuerdo Nacional o el llamado diálogo político.

Considero que más que preguntarnos si es que nuestro diseño institucional debería cambiar para evitar que en casos en que el Congreso tenga mayoría, este pueda decidir sobre la designación de funcionarios públicos, lo que deberíamos hacer es exigir el cumplimiento del perfil de puesto de los funcionarios públicos designados. Como mencioné, no se trata de una designación basada en la confianza, se trata sí de una designación en base a un procedimiento regulado. El mismo que establece requisitos, impedimentos y causales de remoción.

  1. Por otro lado, y observando el debate a nivel jurisprudencial que se generó a raíz del precedente Huatuco, ¿puede conciliarse la estabilidad laboral que persiguen los empleados públicos que han ingresado a una entidad de manera irregular (p.e falsos locadores de servicios) con la meritocracia a la que apunta la Administración Pública?¿Qué rol puede desempeñar el Estado en la solución de este conflicto de valores?

De lo que se trata es de atender la colisión entre dos principios de disciplinas diferentes. El principio de primacía de la realidad correspondiente al Derecho del Trabajo y el principio de mérito propio del Empleo Público. En la sentencia materia de la pregunta, el Tribunal Constitucional ubicó indirectamente los principios que entran en colisión. Pero no determino el contenido esencial de los mismos ni realizó el test de razonabilidad.

Sin embargo, este desarrollo que aún está pendiente presume que hablamos de dos disciplinas distintas. Discusión que, a decir verdad, al día de hoy se encuentra vigente y que se agrava con la dispersión normativa con que contamos en la Administración Pública peruana, así como con la indiferencia del Gobierno para tomar posición al respecto. Por tanto, hay incluso una tarea previa, la de definir la independencia del Empleo Público, a pesar de su cercanía con algunas otras disciplinas como el Derecho Laboral o el Derecho Administrativo.

En ese sentido, para efecto de la pregunta, superando la discusión comentada, lo que puedo decir es que el acceso irregular a la función pública lesiona el principio de mérito y el de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. El primero, porque no se accede como consecuencia de la superación de un concurso público, luego no se garantiza la idoneidad del servidor civil. El segundo, en tanto se limita el derecho ciudadano a postular a la plaza pública ocupada arbitrariamente.

Por tanto, la prevalencia del principio de mérito por sobre el principio de primacía de la realidad se justifica en tanto se salvaguardan objetivos constitucionalmente legítimos con ello. No obstante, para efecto de no generar una intervención desproporcionada en el principio de primacía de la realidad, creo que se podría pensar en una salida transitoria. Sugeriría la permanencia del trabajador en la entidad, pero bajo al mecanismo de la contratación vía sistema de confianza política, hasta que la plaza pública se convoque mediante un concurso público de mérito y el trabajador postule a la misma. De tal forma que si no logra superar exitosamente el concurso público, recién entonces se extinguiría su relación jurídica con la entidad. Desde mi punto de vista, esa sería una salida ponderada.

En ese contexto, considero que el Gobierno mediante la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), entidad adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros y ente rector del sistema de gestión de recursos humanos del Estado, podría empezar la tarea pendiente. Podría empezar a dotar de contenido a los principios que sustentan la independencia del Empleo Público frente a otras ramas del Derecho.

Asimismo, se deberían tender puentes entre la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) y SERVIR, para efecto de llevar a cabo la fiscalización en la Administración Pública. Cuestión que se establece en la Ley de creación de SUNAFIL y que hasta la fecha no ha tenido desarrollo. Ya que en el último mensaje a la Nación el Presidente indicó que se fortalecerá la fiscalización laboral, podría celebrarse un Convenio de Gestión entre las entidades y así también avanzar con el proceso de modernización del Estado, pues la celebración de tales Convenios es reconocido como recurso por la Ley de la materia.

Todo eso, más que una tarea meramente académica, es una tarea trascendente para efectos de la ponderación de los principios que colisionan. Este ejercicio podría realizarse mediante la emisión de opiniones vinculantes, competencia que ostenta SERVIR, según su norma de creación y según la misma Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

  1. Finalmente, si bien se ha superado el debate sobre la negociación colectiva en el sector público, la reciente huelga de los docentes nos permite añadir mayores elementos y actores sobre la autonomía colectiva en el Estado. En ese sentido, ¿cómo considera que es el estado de la cuestión de los derechos colectivos de los empleados públicos? 

Esto está relacionado con lo que mencionaba anteriormente. Si no tenemos claro que hablamos de disciplinas distintas, no podremos realizar una ponderación adecuada cuando los principios entren en colisión, tomando en cuenta todos los valores comprometidos. Me animo a decir que ni siquiera tendríamos claro cuáles son los principios que entran en colisión.

En el caso concreto, se ha dicho que la negociación colectiva, en su contenido esencial relacionado con la negociación sobre materia económica, colisiona con el principio de equilibrio presupuestal. Sin embargo, considero que hay una confusión con este último.

El principio aludido tiene una relación estrecha con el de provisión presupuestaria, sin embargo obedecen a momentos distintos. En el primero, nos encontramos en un momento previo al reparto equitativo del presupuesto público. En ese trecho, los Pliegos aún no saben el monto que finalmente les será asignado, pues ello es enteramente competencia del Congreso de la República. Por su parte, en el segundo, en el principio de provisión presupuestaria nos encontramos en un momento posterior en donde las entidades públicas ya conocen el presupuesto con el que cuentan y, en consecuencia, cada acción que tomen estará supeditado a la disponibilidad presupuestal.

Dado que nuestra actual regulación sobre el procedimiento de negociación colectiva replica lo regulado por la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, se nota la clara tendencia a preferir la negociación al nivel de entidad. De tal forma que, como sugiere el Tribunal Constitucional, la negociación colectiva se cierre antes de que la entidad traslade su propuesta de Presupuesto al Ministerio de Economía y Finanzas.

Por tanto, si queremos ubicar con qué principio colisiona la negociación colectiva, en el orden de temas, en un primer momento colisiona con el principio de provisión presupuestaria pues plantea la negociación de presupuesto que se encuentra expresamente prohibido por la misma Ley de Presupuesto. El problema que surge cuando el acuerdo o convenio colectivo es trasladado para que se incluya el monto dentro del presupuesto de la entidad es, técnicamente, un problema de eficacia, pues el convenio está cerrado y, según la misma normativa, generando ya obligaciones.

Si insistimos en que la colisión es con el principio de equilibrio presupuestal, la tarea se torna más compleja. En el marco de la deliberación en el Congreso de la República, para la aprobación de la Ley de Presupuesto Público, los servidores civiles terminan siendo uno de los tantos grupos de interés que pretenden la asignación de un presupuesto adicional. Educación, salud e infraestructura son ejemplos de otros objetivos tan importantes como el respeto de la eficacia de los convenios colectivos suscritos por entidades y servidores públicos. Es razonable, entonces, que nos cuestionemos, ¿por qué se tendría que otorgar una preferencia a los sindicatos para el acceso al dinero público, frente a otros grupos interesados que pretenden la satisfacción de otros derechos fundamentales?

Una forma de resolver esta pregunta es ubicarnos en un momento posterior, cuando el presupuesto ya está asignado, y la entidad pública negocia con su organización de servidores civiles. En tal caso, se tendría que aprobar la disposición de un monto o porcentaje específico del presupuesto de la entidad, para atender esta contingencia. Así se respetaría el contenido esencial de la negociación colectiva, como también los principios y valores del Empleo Público.

No es una tarea sencilla, pues habría que tomar en cuenta otros elementos, pero el estado de la cuestión nos plantea un escenario pantanoso en donde pocos quieren entrar. Se ha explotado el recurso al arbitraje como salida, aplicando control difuso sobre las normas restrictivas de la negociación colectiva, pero justamente este recurso evita que autoridades competentes tomen una postura firme.

El Tribunal Constitucional ha marcado el camino. Correspondería a la Autoridad Nacional del Servicio Civil, dentro de las competencias antes señaladas, así como también a los jueces, empezar a dotar de contenido a los valores y principios del Empleo Público, para facilitar la tarea de ponderación con otros principios. Sin mencionar al Congreso de la República, que tiene incluso una exhortación por parte del mismo Tribunal Constitucional.

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